立法法评析
，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。
进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。
3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部门的同志的忧虑和重视。[29]
更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]
4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中国共产党中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。
就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。
五、结 语
通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。
（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）
注释
[1] 参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种
[2] 参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。
[3] 朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。
[4] 参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[5] 莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[6] 参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。
[7] 《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”
[8] 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。
[9] 章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。
[10] 《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。
[11] 顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。
[ 《立法法评析(第3页)》
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进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。
3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部门的同志的忧虑和重视。[29]
更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]
4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中国共产党中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。
就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。
五、结 语
通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。
（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）
注释
[1] 参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种
思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。
[2] 参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。
[3] 朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。
[4] 参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[5] 莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[6] 参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。
[7] 《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”
[8] 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。
[9] 章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。
[10] 《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。
[11] 顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。
[ 《立法法评析(第3页)》
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