试论我国房地产中介违规行为的规制

财政部等七部委联合下发了《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》，该《通知》第（七）部分为“完善相关制度，规范中介行为”，具体行文为“加快实施房地产经纪人执业资格制度，积极推行房地产中介服务人员持证上岗制度。对于伪造、涂改、转让房地产中介服务人员执业资格证书的，房地产管理部门应当依据有关规定收回其资格证书或者公告资格证书作废，并处1万元以下的罚款；对于在房地产中介活动中收受委托合同以外财物、允许他人以自己的名义执业、发布虚假或不实信息、在两个以上机构执业、与一方当事人串通损害另一方当事人利益以及违法收取佣金等违规、违法行为，房地产管理部门应当收回资格证书或者公告资格证书作废，并处1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    2003年3月，上海市房地局也采取了相应措施，规定凡不使用市房地局、市工商局联合监制的《上海市房地产居间/代理合同》示范文本的，房地产经纪公司必须将自行制订的“土本本”报工商部门备案。从3月份起，上海市各区县房地局和工商部门将联合执法，全面规范和整顿房地产经纪市场，无证无照、租借执业证书、利用职业便利“炒房”、非法赚取差价和利用合同欺诈当事人等违法违规行为都将被“喊停”。 

    无论是建设部的相关规定，还是七部委联合下发的通知，亦或是上海房地局对房产中介违规行为采取的相应措施，我们都可以看到房地产中介违规行为已经引起了国家和部分地区的重视。尽管这还不是严格意义上的法律法规，但我们毕竟看到了希望的曙光。可以预见，对房地产中介违规行为法律层面上的规制即将应运而生。

    三、确立房地产中介违规行为民事责任的法理学基础

    《城市房地产中介服务管理规定》第23条规定：“因房地产中介服务人员过失，给当事人造成经济损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿。”七部委的《通知》中对中介违法违规行为也规定了“收回资格证书或公告资格证书作废，并处1万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见对于中介违规行为，相关法规主张刑事责任、行政责任、民事责任三者并举已达成共识。在追究行政责任、刑事责任方面，可以分别依据《行政处罚法》、《刑法》等进行，然而对于如何追究民事责任、要不要设置民事责任，目前法律并无定论，实践中也颇有争议。笔者认为，设置民事责任是完全必要的。

    （一）这是“无救济则无权利”法律原则的体现。

    民事责任是违反民事义务的结果。民事责任使民事权利具有法律上之力，使权利人藉以享有特定的利益。从中介服务机构和其委托人房地产开发公司或购房者的关系看，房地产公司或购房者与之签订了中介服务合同，中介服务机构理应尽职尽责，提供真实、完整、准确、新颖、公平的信息和技术服务。从违规行为的性质看，中介服务机构或是违反了委托代理合同、居间合同的约定，或是侵犯了委托人或第三人的合法权益，因此应承担两种责任，当然也包括两种责任的意合，即违约责任和侵权责任。这两种责任明显属于民事责任的范畴，因此设置民事责任是当事人寻求公力救济和私力救济的双重需要。

    （二）从民事责任与行政责任、刑事责任的关系上看，民事责任具有独立性。

在规制房地产中介违规行为的过程中，仅仅追究中介机构的行政责任和刑事责任，对于维护房地产市场秩序是不够的。行政责任是主管机关发挥监管职能的结果。由于主管机关人力、财力、物力的限制，其发现，调查中介机构违规行为以及追究其行政责任的能力也相应受到限制。至于刑事责任，它是法律责任中最严厉的责任形态，但适用范围有限，只有违规行为情节恶劣、后果非常严重构成犯罪时方可适用。对于房地产开发公司或消费者而言，他们最关心的并不是如何以行政或刑事手段惩戒中介机构，而是自己的损失如何得到补偿，如何向法院寻求民事救济。换言之，能够抚平经济创伤的，只能只民事赔偿。可见，在房地产法领域，民事责任是行政责任、刑事责任所不可替代的。

    （三）从民事责任的功能看，民事责任具有补救功能、重罚功能和管理房地产市场秩序的多重功能。

    1、补救功能。补救是对受害人而言的，而民事责任恰恰具有填补损失、恢复权利的作用。借助补救性，受害人可以依据民事责任赋予的请求权直接提起诉讼，亦可以寻求其他更加简便灵活的权利救济方式。就中介违规行为而言，最重要的责任形式就是赔偿损失，通过恢复受害人的财产状况和受到侵害的权利，从而维系消费者对房地产市场的信心。

    2、惩罚功

能。惩戒是对侵权人或违约人而言的，民事责任具有制裁不法行为、恢复秩序的作用。惩罚意味着法律依据社会公认的价值标准和行为准则对具体行为作出否定评价和抑制性处理，其结果就是对不法行为的矫正与对正义和秩序的恢复。惩罚功能主要通过使不法行为人承担强制性的给付义务和其他义务来实现。在规制中介违规行为中，运用民事责任“取回”违规机构的“不义之财”，是对以获得非法利益为动机的中介违规行为的有效惩戒。如果法律明文规定中介违规行为的民事责任，赋予受害人民事诉讼的权利，那么受害人将可以运用诉讼手段维护其合法权益。

    3、管理房地产市场的功能。完善的民事责任必然很好地发挥补救和惩戒功能。补救和惩戒双管齐下，相辅相成，共同规范中介违规行为。当受害人依法主张自己应有的权利时，就将个人权利转化为房地产法的实现问题，公权力方可介入其中。从这种意义上说，民事责任是连结民事权利与国家公权力的中介。③详言之，中介违规行为一旦发生，受害人通过行使诉权要求中介机构承担民事责任，公权力介入其中，那么在惩戒侵权行为或违约行为、恢复受害人利益的同时，房地产市场的整体秩序也得到一次又一次规范和调整。可见，民事责任的设置，对管理整个房地产市场也起到了不可或缺的作用。

    四、对相关立法的几点建议

    要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。国外房地产中介业务之所以发达、有序，就是因为其具有完备规范的法律法规体系。以美国为例，联邦有《联邦法》、《美国商业法典》、《反托拉斯法》等法律，各州也都已形成完备有效的房地产中介服务业法规体系，包括一般代理法规、契约法规、各州的执照法、专业伦理法则、该州的相关法律等，其法律法规之完善、规定之详尽具体值得我们借鉴。我国香港地区通过了《地产代理条例》，全面监管地产中介代理业务的运作以保护消费者，由地产代理监管局负责巡查及代理服务的投诉。在发达国家或地区，中介服务人员只要违规或违反执业道德就会因情节不同而受到不同程度的处罚。借鉴国外的立法经验，结合我国房地产中介市场的实际情况，建议立法应确立以下几方面内容：

    1、严格市场准入制度。国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。⑤近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低诉至机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准。

    （1）在机构资质管理方面，对注册资金、经营场所、业务人员等的设定要更加具体化，如明确规定房地产中介机构的注册资金要达到30万元以上，要有具备一定规模的固定经营场所，专业技术人员要占总人数的50%以上。同时，划分不同等级资质的标准，规定其相应承接不同的标的、不同价值量和不同复杂程度的业务。如必须具备A级认证的中介机构才可从事涉外房地产中介业务。

    （2）在人员资格管理方面，要创设执业资格制度，并严格标准，对学历、实务年限、业务知识、犯罪记录限定等要求都作具体规定。如必须达到大学专科以上学历或中等专业水平有3年以上从业经验、无犯罪记录或法定最高刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制且刑罚执行完毕满3年的方可从事进入房地产中介机构执业。

    2、设立行业协会。许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。我国可借鉴国外的做法，以立法的形式确立房地产中介服务业的职业地位，在全国范围内设立房地产中介行业协会，并提出正规化执业的具体要求，包括职业界定、业务范围、市场准入、培训、考试、考核、执业、再教育、运作方式、程序、行规行约、合同、收费等方面的规定。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单

《试论我国房地产中介违规行为的规制(第2页)》