对住房按揭贷款纠纷案的分析
下，抵 押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两 个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定 等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了 国务院1990年发布的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押 应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如 何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押 合同无效。?
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的 责任， 住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高 法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的 是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人 担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任； 应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条 第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保 证责任。?
保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保 证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。?
三、住房按揭贷款有关问题的分析
（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传 统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合 进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行 于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。?
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：?
（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合 同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给 购房者。?
（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购 楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房 者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明 文规定。?
（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1?从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：?
（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房 款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个 人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷
（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银 行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。?
（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确 定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠 纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。?
2?完善住房按揭贷款机制的对策?
为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足 的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。?
（1）合理确定按揭比例和按揭期限?
如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷 款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 （参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与 居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行发布的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。?
（2）进一步完善住房按揭的法律法规，明确按揭当事人的权利义务?
我国对按揭还没有统一的法律规定，除个别银行制定了试行办法外，中国人民银行于1997年 4月28日印发了《个人住房担保贷款管理试行办法》，1998年5月1日印发了《个人住房贷款 管理办法》，对具有住房按揭性质的贷款管理办法进行了规定，但对按揭贷款当事人的权利 义务规定不具体，而且仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。而实践中，住房按揭贷款旦 呈不规范之势。在当事人法律意识不强，住房按揭贷款合同约定不明确的情况下，在担保法 或民法典中对按揭贷款进行规定，有利于规范房地产市场的发展和推动住房按揭市场的正常运转。
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③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的 责任， 住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高 法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的 是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人 担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任； 应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条 第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保 证责任。?
保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保 证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。?
三、住房按揭贷款有关问题的分析
（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传 统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合 进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行 于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。?
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：?
（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合 同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给 购房者。?
（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购 楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房 者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明 文规定。?
（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1?从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：?
（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房 款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个 人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷
款本息而违约的。?
（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银 行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。?
（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确 定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠 纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。?
2?完善住房按揭贷款机制的对策?
为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足 的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。?
（1）合理确定按揭比例和按揭期限?
如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷 款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 （参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与 居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行发布的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。?
（2）进一步完善住房按揭的法律法规，明确按揭当事人的权利义务?
我国对按揭还没有统一的法律规定，除个别银行制定了试行办法外，中国人民银行于1997年 4月28日印发了《个人住房担保贷款管理试行办法》，1998年5月1日印发了《个人住房贷款 管理办法》，对具有住房按揭性质的贷款管理办法进行了规定，但对按揭贷款当事人的权利 义务规定不具体，而且仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。而实践中，住房按揭贷款旦 呈不规范之势。在当事人法律意识不强，住房按揭贷款合同约定不明确的情况下，在担保法 或民法典中对按揭贷款进行规定，有利于规范房地产市场的发展和推动住房按揭市场的正常运转。
《对住房按揭贷款纠纷案的分析(第2页)》
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