公司合并与职工权益保护

种根本性违约，从而使雇员能够终止劳动合同；（3）雇员终止劳动合同是由于该违约的直接效果；（4）雇员在终止劳动合同时没有拖延。

　　拟制解雇在雇主与雇员之间产生与正式解雇相同的法律效果。雇主在面临雇员提出的拟制解雇主张时，存在两个抗辩：其一是证明不构成拟制解雇；其二是证明该解雇是公正的。

　　英国《1981年企业转让（劳动保护）条例》对拟制解雇有专门的规定。根据该条例的规定，当一家企业的营业转让于另一家企业时，转让企业的雇员也随之转移于受让企业。作为一项原则，雇主身份的变化对雇员并不构成拟制解雇，但有两个例外：（1）受让企业对雇员的工作条件作了重大变更，并且构成对雇员利益侵害的；（2）雇员能够证明雇主身份的变更是一项重大的变更，并且构成对其利益侵害的。该条例的立法目的在于保障企业的雇员不因其企业被转让而失去工作，确保企业雇员在转让后，在原企业的劳动利益不受到侵害，因此规定存在上述两种情况的，实际上构成拟制解雇。

　　由上可见，拟制解雇法理对被合并公司职工的意义在于保障其不因雇主身份的变化而导致原劳动合同项下的利益恶化。

　　（二）整理解雇法理

　　整理解雇，又称经济性解雇或经济性裁员，是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。在公司合并完成后，合并公司通常会对被合并公司或本公司进行一定形式的重组以提高公司经营绩效，由此可能会有裁减职工的客观需要。事实上，公司合并作为一种资产重组方式，通常会伴随着对公司生产力内部要素的重组，因此，有关国家法律均认可合并公司的该种现实需要。例如，英国《1981年企业转让（劳动保护）条例》规定，因企业转让解雇职工的，该种解雇自动构成不公正的解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。这里的问题是，合并公司因经济性原因解雇职工必然在一定程度上与合并公司接收被合并公司职工这一义务相冲突，因而有必要在合并公司改组需要与职工利益保护之间寻求一种平衡。这也就是整理解雇法理要解决的问题。

　　1.整理解雇的条件。从有关国家的实践看，对企业解雇职工的条件限制大致有两种不同做法：其一是在法律上明确规定解雇职工的条件，例如英国《1978年劳动保护（合并）法》规定，解雇职工应基于该法规定的五项公平的解雇理由。德国的《解雇限制法》则要求解雇应具有“社会的正当理由”。其二是法律并无解雇条件的规定，但是判例发展了相关的理论，主张企业解雇职工应有条件限制。例如美国一直以来遵循“自愿雇佣”理论，认为职工有退职自由，企业有解雇自由，但是，鉴于劳动者事实上的弱者地位，美国法院提出了“善意与公正交易”理论，主张解雇职工应有正当的理由。日本判例与学说也提出了“正当事由说”与“权利滥用说”。在实践中，利用该两种学说的结果并无多大的不同。由上可见，企业解雇职工应有正当的理由这一原则基本上已较普遍地确立。

　　2.整理解雇回避义务。企业具备裁员条件的，并不意味着就可以实施裁员，而应当努力采取工作调动等对职工来说比解雇更小影响的方法，尽可能避免裁减职工，这就是所谓的整理解雇回避义务。实现该义务的方式不尽相同，有的国家在立法中就有明确体现，有的则由集体劳动合同规定，有的则是法院或仲裁庭在审理案件中认为企业未尽到该义务的，可以判定解雇不正当。[5]

　　在英国，判断企业经济性裁员是否公正的标准之一是该裁员程序是否公正，其检验标准是所谓的“合理行为”标准。在1982年Williams  V.Compa  Maxam  Ltd案中，英国劳动上诉法院（EAT）提出了以下五项原则：（1）企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻找其他工作；（2）企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准；（3）被裁减人员选择标准应经得起公正的检验；（4）企业须保证实际的选择符合上述标准；（5）企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。

　　日本东京高等法院也承认企业是否履行裁员回避义务是判断其裁员行为是否构成权利滥用的标准之一。法院指出，只有企业无法将被关闭的营业部门的职工安置在企业其他营业部门相同或类似的职种上，或者即使这样做，从整个企业来看，职工富余的发生也是不可避免的，企业才可以裁减职工。

　　在德国，企业裁减人员必须是基于经营上紧急的必要。但是，即使已符合该条件的，解雇职工仍可能是缺乏社会正当理由的，除非雇主能够证明，即使经过培训，也仍无法为有关职工在本厂内或在属于同一企业的其他工厂中安排工作。[6]

　　3.被裁减人员选择标准。被裁减人员的选择具有相当大的社会影响，各国法律对该问题也极为重视。一般地说，被裁减人员选择标准的确定是企业减员程序的重要内容，企业即使具备了裁员条件，尽到了减员回避义务，如果其选择被裁减人员的标准不公平的，仍会面临职工的非法解雇主张。

　　英国制定法与判例法均没有对企业在选择被裁减人员时应考虑的因素作出规定，而是由企业根据具体情况自由确定，但是选择标准应当具有客观性、公平性。（注：Williams  V.Compare  Maxam（1982），Polley  V.Dayton  Services（1988）。）如果企业设有工会的，根据前引劳动上诉法院的五项原则，企业应与工会协商选择被裁减人员的标准。如果企业与工会未能商定选择标准的，则应遵循习惯性安排。通常的习惯性安排是所谓的“后进先出”原则，即根据职工服务年限的长短进行选择。但是对该原则也可作出合理的、适当的修正。德国对被裁减人员的选择标准有更明确的规定。根据《解雇限制法》第

1条第3项之规定，企业在选择被裁减人员时，应斟酌社会考虑因素，企业未考虑社会的因素或未充分考虑的，则其裁员行为就缺乏社会的正当性，因而是违法的。所谓社会的因素，大致可区分为两类，其一是纯粹职工个人的事情，其二是职工与企业经营的关系。前者如职工的年龄、家庭状况，因额外的抚养义务而承担的社会负担，或从其他途径可获得的生活上的保障等等；后者如工龄、在经营中遭受的健康上的损害、退职的意愿等等。企业应对这些社会因素作充分考虑，即对有关社会因素应作全面、客观公正的评价。[7]

　　三、我国对公司合并中职工权益保护的规定及评价与建议

　　（一）我国关于公司（企业）合并中职工权益保护的规定

　　1.关于被合并公司（企业）职工劳动合同的承继问题

　　1989年国家体改委、国家计委等发布的《关于企业兼并的暂行办法》第9条规定，在当前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并企业的职工，包括固定工、合同工和离退休职工，原则上由兼并企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。

　　1989年国家体改委、国家计委等发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第15条规定，对于被出售企业在职职工的安置，实行双向选择的原则，职工或走或留应在成交过程中达成协议。未被购买方录用及自愿离职的职工三个月内的工资和其他福利待遇不变，由购买方负责。

　　1995年劳动部发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第13条规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。

　　1999年国家经贸委、财政部、中国人民银行发布的《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》第9条规定，出售企业的全部职工原则上由购买者妥善安置，并负责参加各种社会保险。对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买者应与其重新签订劳动合同，明确规定职工与购买者的劳动关系，不愿留在该企业工作的职工，可自谋职业。自

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