全球化背景下的劳动和社会保障立法
规定仅有一条，即第一百条。），覆盖面仅限于城市的一部分人，农村劳动者等未被纳入保障范畴。没有完善的包括所有劳动者的社会保险制度体系，使所有人都能够享受医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险待遇，农村劳动者的生活状况就不会发生根本的变化。社会保险以任何理由将农村劳动者排除在外都是缺乏道德正当性的。
4.结社权及其活动受到极大限制。
结社尤其是组织和参加工会是劳动者争取和捍卫自己权益的最基本手段。《世界人权宣言》第23条第4款规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”劳动者可以参加已有的工会组织，也可以组织新的真正能维护其权益的团体。工会是劳动者的联合团体，其主要功能是团结所有劳动者，利用集体的力量对抗用人单位的不法侵害。我国《宪法》第三十五条规定公民有结社自由，但我国劳动者自由组建工会的权利受到限制。我国工会维护劳动者合法权益的职能未充分发挥出来。
5.所有制差别在劳动和社会保障立法中清晰可见。
虽然我国已经加入了WTO，但身份歧视和所有制歧视仍随处可见。不同所有制的企业在投资行业、融资渠道、产品出口、公共设施等方面存在严重差别；在劳动就业、劳动报酬、社会保险待遇、子女入学等方面的政策处处可见歧视性规定。在各种促进就业的措施中，优先适用于城市户口的劳动者；在劳动报酬中，正式工不论业绩如何，其收入数倍于非正式工的收入；在社会保险待遇方面，出外打工的人几乎不享受任何待遇；进城务工的农村劳动者的子女如果希望就近进入公立学校读书必须缴纳高昂的借读费……无处不是在以身份定待遇。因此，在我国不仅没有实现别国二百年前就完成的事业-“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”[4]，相反，以各种制度和政策制造着更多的身份差别和更多的不平等待遇。
三、完善劳动和社会保障立法的先决条件
（一）立法思想上始终贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的原则
这一原则是每一个人充分发挥自我潜能，最大限度实现自身价值的基本保障。联合国大会要求所有成员国必须广为宣传《世界人权宣言》的内容，其目的就是要贯彻这一根本原则。如前所述，我国远远没有完成“从身份到契约”的运动。在全球化的今天，实现人人平等已是迫切的任务，也是国家发展的终极目标。这就要求在劳动和社会保障立法中消除一切导致人与人不平等的制度和措施，并制定新的能够实现人人平等的法律。
因此，笔者认为：限制劳动力资源自由流动的户籍制度必须予以废除；身份歧视制度必须消除；限制劳动者进城的一切收费制度必须废除（当前一个农村劳动者进城务工要办理外出务工证、计划生育证或未婚证、健康证、暂住证等，每一个证件都收取不低的费用。）。让我们共同呼吁“废除户口制度，废除这种不人道的种姓制度，给全中国人一个身份的平等，户口不应成为个人求学、工作、晋升、社会福利享受和政治权利享受的障碍。世界上没有天生的城里人，也没有天生的乡下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧视”[5].
（二）彻底转变政府职能，承认社会自治和人民自治的能力，变“为民作主”为“人民自主”，实现“勤政、高效、廉洁”的民主政府
WTO要求政府行为要透明，有人说是“透明度”，这种理解是错误的，因为“透明度”本身就包含模糊、不见光的意思。公务透明是根本要求，除非涉及国家机密。
实现上述要求必须转变传统的政府定位和传统的思想观念。我国古代所谓的“做人之道”和“治人之道”构成了中国文化独有的“人身法”特征。只要一个国家仍然是氏族的扩大形式，而不是诸氏族、部落的妥协、契约形式，它的法律形态无疑仍会是“人身法”形态[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、对待国民依然要求“顺从”，政府行为模式就不会有根本的改变。计划经济体制下的全能政府理念虽然有所纠正但仍不彻底。市场经济体制下的政府应是一个全新形象和作风的政府。这就要求深刻的政治体制改革，确保国民对公共事务、公共决策的知情权、质询权、调查权和监督权。政府行为应透明，置于全体国民的监督之下。
（三）立法技术上改变以所有制和身份为立法依据的错误做法
在全球化的背景下，世界范围内的国家、民族、种族等概念界限逐步淡化，实现各国家、民族、种族在国际政治、经济、文化活动中的平等权利是大趋势。法律在立法及实务中存在所有制和身份歧视是与世界发展潮流背道而驰的。我国在改革之初的企业立法中，严格按照所有制性质的不同进行立法，例如《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《私营企业暂行条例》等等，企业的权利、投资范围限制、用工制度等规定迥然不同。
在当前，大中专毕业生在择业时面临在国有和非国有单位之间选择的两难处境，国有单位收入虽低，个人发展缓慢，但有保障、福利待遇全面；非国有单位收入高，个人发展较快，但压力大、风险大，对个人能力要求高。之所以造成这种局面，一是因为个人在比较利弊得失，更重要的是因为现有法律制度导致的不同所有制性质的劳动关系在按照不同的规则运行，使择业者不能正确选择，使身处国有单位的在业者艳羡非国有单位的高收入、快发展，身处非国有单位的在业者又艳羡国有单位的高福利、低风险。都不满足目前的状况，这种不满和愤懑不是源于个人能力大小、勤勉与否、学历高低，而是源于不同性质所有制的差别待遇。虽然学术界大加批评，在立法上也逐渐采用科学的企业法律形态划分标准进行立法，但上述以所有制为标准的立法依然具有法律效力。
在《劳动法》条文中虽然没有明显的所有制、身份差别的字眼，甚至规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，似乎不存在任何歧视，合乎“人人平等”的理念，但这条规定不如改为“凡中华人民共和国的国民就业不因户籍性质和地域不同而受歧视”显得更具实效。因为我国劳动者在就业时遇到的障碍不是民族歧视、种族歧视、宗教信仰歧视，而是户籍歧视、身份歧视。
在进行劳动和社会保障立法时，虽然没有明确规定把一部分人排除在外，但在立法者的观念中已经有了潜在的前提-国家处于困难时期或转轨时期，不可能做到保护所有人。在此前提下，受到保护的总是占我国人口比例较小的城市人，非城市人一次又一次地成为牺牲品。因此，必须从根本上改变立法观念，变“立法保护一部分人”为“立法保护所有人”，并在具体立法中体现平等原则，为实现国民待遇提供完善的立法依
四、完善劳动和社会保障立法的具体思路
（一）修改《宪法》，建立违宪审查制度
我国宪法经历了一个曲折发展的过程，在《共同纲领》和“五四宪法”中，其内容比较完善合理，全面规定了公民的各项自由。但此后的宪法思想出现倒退，尤其是在极左思潮影响下的宪法脱离了宪法的根本宗旨。因此，在民主、自由观念深入人心、宪政理论已经成熟的今天，应尽快修改宪法中不适应新形势的条款，承认人的各项天赋人权，赋予每一个人真正享有迁徙自由、结社自由、思想自由、言论自由、出版自由、游行示威自由、集会自由的权利。《共产党宣言》说：“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[7]胡适也曾告诫青年：“争取你们个人的自由，便是为国家争自由！你们争自己的人格，便是为国家争人格。”
在操作层面，应着力改变过去人们认为宪法没有实际运用价值的观念。为此，必须建立违宪审查制度，确保宪法赋予公民的各项基本权利得以落实并防止行政权力的不当侵害。当政府的行为有侵害国民权利的可能或已经侵害了国民的权利时能够得到及时救济。2001年山东三高中毕业生状告教育部的案件的起因是教育部的高考录取政策有违宪内容，即对不同地区实行不同的录取标准，享受到政策照顾的是全国教育设施最好、师资力量最雄厚的地区，而不是老少边穷地区。在法院方面必须遵循“凡有诉讼必须受理的原则”；在宪法的执行方面，借鉴国外的司法审查制度建立我国的违宪审查制度是确保宪法效力的制度保障。
（二）完善劳动法律体系
面临全球化的趋势，我国用来规范劳动力市场和调整劳动关系的法律法规，不仅在数量上不足，而且相关内容上也难以适应新的形势需要，亟须完善。
1 《全球化背景下的劳动和社会保障立法(第2页)》
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4.结社权及其活动受到极大限制。
结社尤其是组织和参加工会是劳动者争取和捍卫自己权益的最基本手段。《世界人权宣言》第23条第4款规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”劳动者可以参加已有的工会组织，也可以组织新的真正能维护其权益的团体。工会是劳动者的联合团体，其主要功能是团结所有劳动者，利用集体的力量对抗用人单位的不法侵害。我国《宪法》第三十五条规定公民有结社自由，但我国劳动者自由组建工会的权利受到限制。我国工会维护劳动者合法权益的职能未充分发挥出来。
5.所有制差别在劳动和社会保障立法中清晰可见。
虽然我国已经加入了WTO，但身份歧视和所有制歧视仍随处可见。不同所有制的企业在投资行业、融资渠道、产品出口、公共设施等方面存在严重差别；在劳动就业、劳动报酬、社会保险待遇、子女入学等方面的政策处处可见歧视性规定。在各种促进就业的措施中，优先适用于城市户口的劳动者；在劳动报酬中，正式工不论业绩如何，其收入数倍于非正式工的收入；在社会保险待遇方面，出外打工的人几乎不享受任何待遇；进城务工的农村劳动者的子女如果希望就近进入公立学校读书必须缴纳高昂的借读费……无处不是在以身份定待遇。因此，在我国不仅没有实现别国二百年前就完成的事业-“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”[4]，相反，以各种制度和政策制造着更多的身份差别和更多的不平等待遇。
三、完善劳动和社会保障立法的先决条件
（一）立法思想上始终贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的原则
这一原则是每一个人充分发挥自我潜能，最大限度实现自身价值的基本保障。联合国大会要求所有成员国必须广为宣传《世界人权宣言》的内容，其目的就是要贯彻这一根本原则。如前所述，我国远远没有完成“从身份到契约”的运动。在全球化的今天，实现人人平等已是迫切的任务，也是国家发展的终极目标。这就要求在劳动和社会保障立法中消除一切导致人与人不平等的制度和措施，并制定新的能够实现人人平等的法律。
因此，笔者认为：限制劳动力资源自由流动的户籍制度必须予以废除；身份歧视制度必须消除；限制劳动者进城的一切收费制度必须废除（当前一个农村劳动者进城务工要办理外出务工证、计划生育证或未婚证、健康证、暂住证等，每一个证件都收取不低的费用。）。让我们共同呼吁“废除户口制度，废除这种不人道的种姓制度，给全中国人一个身份的平等，户口不应成为个人求学、工作、晋升、社会福利享受和政治权利享受的障碍。世界上没有天生的城里人，也没有天生的乡下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧视”[5].
（二）彻底转变政府职能，承认社会自治和人民自治的能力，变“为民作主”为“人民自主”，实现“勤政、高效、廉洁”的民主政府
WTO要求政府行为要透明，有人说是“透明度”，这种理解是错误的，因为“透明度”本身就包含模糊、不见光的意思。公务透明是根本要求，除非涉及国家机密。
实现上述要求必须转变传统的政府定位和传统的思想观念。我国古代所谓的“做人之道”和“治人之道”构成了中国文化独有的“人身法”特征。只要一个国家仍然是氏族的扩大形式，而不是诸氏族、部落的妥协、契约形式，它的法律形态无疑仍会是“人身法”形态[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、对待国民依然要求“顺从”，政府行为模式就不会有根本的改变。计划经济体制下的全能政府理念虽然有所纠正但仍不彻底。市场经济体制下的政府应是一个全新形象和作风的政府。这就要求深刻的政治体制改革，确保国民对公共事务、公共决策的知情权、质询权、调查权和监督权。政府行为应透明，置于全体国民的监督之下。
（三）立法技术上改变以所有制和身份为立法依据的错误做法
在全球化的背景下，世界范围内的国家、民族、种族等概念界限逐步淡化，实现各国家、民族、种族在国际政治、经济、文化活动中的平等权利是大趋势。法律在立法及实务中存在所有制和身份歧视是与世界发展潮流背道而驰的。我国在改革之初的企业立法中，严格按照所有制性质的不同进行立法，例如《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《私营企业暂行条例》等等，企业的权利、投资范围限制、用工制度等规定迥然不同。
在当前，大中专毕业生在择业时面临在国有和非国有单位之间选择的两难处境，国有单位收入虽低，个人发展缓慢，但有保障、福利待遇全面；非国有单位收入高，个人发展较快，但压力大、风险大，对个人能力要求高。之所以造成这种局面，一是因为个人在比较利弊得失，更重要的是因为现有法律制度导致的不同所有制性质的劳动关系在按照不同的规则运行，使择业者不能正确选择，使身处国有单位的在业者艳羡非国有单位的高收入、快发展，身处非国有单位的在业者又艳羡国有单位的高福利、低风险。都不满足目前的状况，这种不满和愤懑不是源于个人能力大小、勤勉与否、学历高低，而是源于不同性质所有制的差别待遇。虽然学术界大加批评，在立法上也逐渐采用科学的企业法律形态划分标准进行立法，但上述以所有制为标准的立法依然具有法律效力。
在《劳动法》条文中虽然没有明显的所有制、身份差别的字眼，甚至规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，似乎不存在任何歧视，合乎“人人平等”的理念，但这条规定不如改为“凡中华人民共和国的国民就业不因户籍性质和地域不同而受歧视”显得更具实效。因为我国劳动者在就业时遇到的障碍不是民族歧视、种族歧视、宗教信仰歧视，而是户籍歧视、身份歧视。
在进行劳动和社会保障立法时，虽然没有明确规定把一部分人排除在外，但在立法者的观念中已经有了潜在的前提-国家处于困难时期或转轨时期，不可能做到保护所有人。在此前提下，受到保护的总是占我国人口比例较小的城市人，非城市人一次又一次地成为牺牲品。因此，必须从根本上改变立法观念，变“立法保护一部分人”为“立法保护所有人”，并在具体立法中体现平等原则，为实现国民待遇提供完善的立法依
据。
四、完善劳动和社会保障立法的具体思路
（一）修改《宪法》，建立违宪审查制度
我国宪法经历了一个曲折发展的过程，在《共同纲领》和“五四宪法”中，其内容比较完善合理，全面规定了公民的各项自由。但此后的宪法思想出现倒退，尤其是在极左思潮影响下的宪法脱离了宪法的根本宗旨。因此，在民主、自由观念深入人心、宪政理论已经成熟的今天，应尽快修改宪法中不适应新形势的条款，承认人的各项天赋人权，赋予每一个人真正享有迁徙自由、结社自由、思想自由、言论自由、出版自由、游行示威自由、集会自由的权利。《共产党宣言》说：“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[7]胡适也曾告诫青年：“争取你们个人的自由，便是为国家争自由！你们争自己的人格，便是为国家争人格。”
在操作层面，应着力改变过去人们认为宪法没有实际运用价值的观念。为此，必须建立违宪审查制度，确保宪法赋予公民的各项基本权利得以落实并防止行政权力的不当侵害。当政府的行为有侵害国民权利的可能或已经侵害了国民的权利时能够得到及时救济。2001年山东三高中毕业生状告教育部的案件的起因是教育部的高考录取政策有违宪内容，即对不同地区实行不同的录取标准，享受到政策照顾的是全国教育设施最好、师资力量最雄厚的地区，而不是老少边穷地区。在法院方面必须遵循“凡有诉讼必须受理的原则”；在宪法的执行方面，借鉴国外的司法审查制度建立我国的违宪审查制度是确保宪法效力的制度保障。
（二）完善劳动法律体系
面临全球化的趋势，我国用来规范劳动力市场和调整劳动关系的法律法规，不仅在数量上不足，而且相关内容上也难以适应新的形势需要，亟须完善。
1 《全球化背景下的劳动和社会保障立法(第2页)》
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