WTO基本原则在国际服务贸易中的运用及我国的服务贸易立法与实践

无条件适用于以前或今后与我国签订的含有最惠国待遇条款的国家。也就是说，我国已经给了这些国家的国民待遇。
在国内法中，在实体法方面，根据《宪法》第18、23条规定，“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，……它们的合法权利和利益，受中华人民共和国法律的保护”。“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利与利益”。根据《对外贸易法》第23条的规定，“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”1999年10月1日施行的《合同法》代替了原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，该法第2条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”作为自然人、法人或经济组织的外商投资者、中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业都平等地适用合同法，实行的是完全的国民待遇。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用于中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”实行的也是国民待遇。《公司法》第18条明确规定：“外商投资的有限责任公司适用本法。”《著作权法》第2条规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。”“外国人在中国境外发表的作品，根椐其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《专利法》第18条规定：“在中国境内没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的依照互惠原则，根椐本法办理。”《商标法》第9条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理。”实行对等的国民待遇。
在程序法方面，《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织有同等的诉讼权利和义务。”《刑事诉讼法》第16条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”《行政诉讼法》第71条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。”
上述法律除《合同法》外，都规定我国实行的是对等、互惠的国民待遇。《中国共产党中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》指出：“我国将‘逐步对外商投资企业实行国民待遇’”41在新颁布的《合同法》中没有提到对等、互惠的国民待遇，甚至对外国人、无国籍人没有特殊的规定，从立法精神来看，实行的是完全的国民待遇。《服务贸易总协定》中的国民待遇要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内提供者的待遇。它并不禁止任何成员给予

境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇。一些发展中国家为了吸引外资，主动给予外商较国内企业优惠的待遇42。我国在没有实行“对等、互惠”国民待遇的服务领域，也存在着超国民待遇和低国民待遇。超国民待遇表现为我国对有些服务业的外国投资者税收优惠、进出口权的放宽、外汇管制的放宽等方面，如外商投资企业和外国企业所得税按不同的地域或投资项目享有不同的优惠，最低税率可以低至15%43。而国内企业的所得税是33%44，根据《中外合资经营企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》也有类似规定，而国内企业则没有这类优惠。根据我国法律规定，外商投资企业普遍享有进出口权，可以直接进口生产所需要的原材料，机器设备，可以直接出口自己生产的产品，而绝大多数国内企业进出口业务必须委托有进出口权的单位代理45。这种超国民待遇一方面确实能起到吸引外资发展我国服务业的作用，另一方面又容易造成国内外企业之间的不公平竞争，损害民族服务业的发展，容易造成假合资、假扩资、逃避国家税收现象的发生，容易造成外资投向集中于资金回收快的行业和地区，造成服务业的行业与地区不平衡，从而损害服务业的健康发展。低国民待遇包括投资领域的限制、当地成份要求、出口实绩要求和贸易平衡要求，表现为对外商投资部门和领域的限制，审批手续和收费的歧视，原材料国内购买等规定，如我国1997年12月修订的《外商投资产业指导目录》中，对外商投资运输、内外贸易、旅游、房地产、金融及相关行业进行限制，禁止外商投资邮政、电话、广播影视、新闻等行业46。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》都规定企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买。同等条件下尽先在中国购买，即属当地成份要求。《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》里，都有贸易平衡和出口实绩要求，《外资企业法》第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大 部分出口。”《外资企业法实施细则》第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益，并应当至少符合下列一项条件：‘（1）采用先进技术和设备，从事新产品开发，节约能源和原材料，实现产品升级换代，可以替代进出口；（2）年出口产品的产值达到当年全部产品产值50%以上，实现外汇收支平衡或者有余的。’”《中外合作经营企业法》也有类似规定。我国还要求外商投资的商业企业出口必须大于进口，进口不得超过销售总额的30%47。这些规定限制了引进外资，同样会损害服务业和国际服务贸易的发展。
在加入世界贸易组织后，我国在国际服务贸易的国民待遇问题上，笔者认为应采取如下对策：
首先，根据《服务贸易总协定》第４条第(1)款规定，“不同成员方通过对承诺特定义务的协商，促使发展中国家成员方在世界贸易中更多的参与：(a) 通过发展中国家国内服务业服务力量的加强及效率和竞争力的提高，特别是在通过引进商业性技术方面；(b) 在促进销售渠道和信息网络的改善方面；(c) 对各部门市场准入的自由化以及对发展中国家有利提供服务出口的方式方面。”这一规定使发展中国家在开放服务业时采取一些限制措施成为合法，在实行国民待遇时同样可以根据这一规定采取一些限制条件。我国作为发展中国家，服务业发展水平普遍低，在给予外商国民待遇时，应该采取一定限制条件，这是符合上述规定的。这些限制性条件应在谈判中提出来，并在承诺义务的计划表中列出。
第二，在符合《服务贸易总协定》的规则下，对我国服务业有目的地实行地区优惠、产业优惠，吸引外资发展我国的服务业及国际服务贸易。
第三，利用国民待遇的例外情况，对我国国内服务业实行优惠政策，壮大服务业的发展，促进我国国际服务贸易的发展。
第四，要加快立法步伐。对一些不合时宜的违反国民待遇的做法，尤其是低国民待遇，要尽快修改或废止。尤其要放宽中小企业的进入领域，除关系国家安全和必须由国家垄断的领域外，都应允许社会投资准入。所有向外商开放的领域都向国内企业开放。


第四章 国际服务贸易与市场准入原则

一、市场准入原则的基本内涵
所谓市场准入，是指一国允许外国的货物、劳务与资本参与国内市场的程度48。《服务贸易总协定》第16条规定，一成员方给予其他成员方服务和服务提供者的待遇应不低于其在承诺义务的计划表中确定的期限、限制和条件。如果一成员方作出允诺，承担《服务贸易总协定》中的第一类“过境交付”贸易服务的市场准入义务，并且跨越国境的资本流动是该项服务的主要部分，那么该成员方就有义务允许进行这类资本流动。如果一成员方承诺《服务贸易总协定》的第三类“商业存在”贸易服务的市场准入义务，那么该成员方应允许有关的资本转移至境内。这样的规定实际上允许外商的汇付自由。
市场准入原则旨在通过增强各国对外贸易体制的透明度，减少和取消关税、数量限制和其他各种强制性限制市场进入的非关税壁垒，以及通过各国对外开放本国服务业市场所作出的具体承诺，切实改善各缔约方市场准入的条件，使各国在一定期限内逐步放宽服务业市场开放的领域49 。
二、市场准入原则中的数量限制
服务的独特性决定了国际服务贸易的市场准入中，几乎不

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