民法与劳动法：制度的发展与变迁

律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）不仅如此，过分地强调和恪守“契约自由”的信条，不仅会引发大量的破坏竞争机制的“契约自由”滥用行为，而且会束缚政府的手脚，使公共力量无所作为。因此限制“契约自由”又成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律。对此，梁慧星先生指出：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第347页。）在这个历史发展过程中，传统的绝对主义“契约自由”观念被相对主义“契约自由”观念所置换，民法的个人主义本位也开始注入社会本位的因素从而实现自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于抛弃。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所决定，“契约自由”就是立法之本，是贯穿始终的灵魂基础。从我国经济体制改革和法制建设的实践来看，不断地扩充经济生活的自由度，减少公共权力的不当干预，是计划经济向市场经济转轨的中心任务。但是，历史的经验和教训都告诉我们，过度的经济自由必然会酿成巨大的社会灾害，不仅有失经济公平和社会正义，也会影响和阻碍经济效率。因此，不论是“契约自由”，还是更广泛意义上的经济自由，都必须接受社会整体利益的检阅，受到适度的限制，使之符合秩序的要求。不难看出，我国的法制建设与西方国家法制建设呈现出不同的式样：西方是先扩充“契约自由”而后再限制“契约自由”；我国则是弘扬“契约自由”与限制“契约自由”并举，没有时间上的迟滞。中国未来民法的发展，必须坚定不移地举起这两面大旗。从历史上看。公共权力在寻求限制“契约自由”的过程中，不仅促进了民法的自我修正和发展，还在民法制度框架之外，诞生了劳动法和经济法。从这个角度看，劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。在限制“契约自由”的力度上，劳动法走得更远。在劳动契的领域，传统的契约自由已经在诸多方面和更大程度上受到国家和社会力量的限制。表现在劳动法律制度上，国家强行立法与工会团体力量并行不悖，而且这两种力量还存在着此长彼消的互补关系：团体力量强大，国家力量就可以相对减弱；反之，社会团体力量尚未生成或力量不足，国家立法直接介入劳动关系的力度就要加大。我国目前尚属于国家力量主导型的劳动法制模式，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会力量主导型劳动法制模式的转变，是我国未来劳动法制建设的发展趋势。

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　　公法与私法的划分始于罗马法，而后成为资产阶级法学对法体系进行功能划分的基本方法。公法和私法的划分标准并非一致，存在着利益说、主体说、性质说等分歧。利益说认为直接规律公法者为公法，直接规律私益者为私法；主体说认为法律关系的一方当事人为国家者是公法，反之是私法；性质说认为规律统制支配关系者为公法，规律平等关系者为私法。公法与私法不仅是一对概念，更是一种观念、一种文化。私法以私欲、私利为基点，通过肯定和鼓励个体追利行为而增进社会整体利益；公法以公共利益为基点，为了实现整体利益而限制和约束个体行为。私法以“意思自治”、“契约自由”为灵魂，以鼓励和激发主体创造性为特点，以建立权利运行机制为使命；公法以贯彻“公共意志”和维护“公共秩序”为灵魂，以限制和约束主体行为为特点，以建立权力运行机制为使命。相对而言，私法的土壤是商品经济，公法的根基则是民主政治，私法是关于市民社会的法，公法则是关于政治国家的法。以这些认识为基础，民法是典型的私法，而宪法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，对于现代国家而言，“公”与“私”是很难截然分开的，并且随着新的法律部门的诞生，法律门类越分越细，公法和私法的划分不可避免地暴露出局限性。这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表。以传统的或公或私的“两分法”，实难匡定这些法律部门。仅就劳动法而论，在西方是沿着“私法公法化”的路线孕育成长起来的，在我国则是通过“公法私法化”的道路创建起来的。不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明同一个事实：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。面对这种法律发展的事实，法学界提出“社会法”的概念予以解说。“社会法”的概念传达了一种观念：从公私分野到公私兼顾是当代社会发展和法律发展的一个趋势。对“社会法”概念的提出，尽管还有不同的意见，“社会法”概念的内涵和外延也都有待科学地界定，但法学适应现实生活的能动性的努力，却值得充分予以肯定。本人站在肯定“社会法”概念的基础上，认为劳动法、社会保障法和经济法都具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，它们是社会法的代表。一言以蔽之，民法是私法，劳动法是社会法。

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　　现代社会是一个商业社会，更是一个契约社会。从近代到现代，人类社会的发展，在深层次上都表现为“从身份到契约”的社会转型运动。当代中国的社会变革，实质就是这样一种社会转型运动。契约是工具，是制度，更是一种文明。仅就制度层面而论，契约是私法之精华，债之王子。契约制度在民法制度体系中是核心，契约法的发展在一定程度上代表着民法的发展。对劳动法而言，劳动契约也是劳动法律制度的基础，可以说，劳动法的每一个具体制度都为劳动契约服务或者与劳动契约密切关联。契约是民法和劳动法共同关心的主题，也是联系民法和劳动法的纽带。劳动契约与民事契约有着共同的基础：商品经济是经济基础；经济伦理是道德基础。阿蒂亚断言：“有两个因素，即道德因素和经济因素或商业因素，对合同法发展的影响要比其余诸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）共同的基础，使得劳动契约和民事契约在制度上有许多相同或相似的内容：如强调自愿反对欺诈，强调交易便利又兼顾交易安全等。本文的主题是探讨劳动法与民法在制度上的发展与变迁问题，所以，对于相同性与继承性予以忽略，重在研讨差别性和变异性。劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排，这种关系与民事契约所确立的外部关系比较，对稳定性和协调性有更高的要求，所以在形式上劳动契约一般都要求采用书面形式。劳动契约关系确立一种职业依附关系，劳动者依据劳动契约成为用人单位内部的成员，劳动者与用人单位之间的充分信任和相互理解是劳动关系融洽和顺畅的基础。所以劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩，正是基于这一点，劳动关系在内容上则要求劳资双方负有一般民事契约所不具有的特殊义务-保护与忠诚义务。诸如工作条

件条款、保密条款、竞业禁止条款都是这种义务的具体化。同时，在契约履行上更突出强调协作性，劳动契约离开双方的协作，履行目的就会落空。由于劳动者是劳动关系中的弱者，保护劳动者是整个劳动法制度都应该体现的精神。正是出于保护劳动者的目的，在劳动契约解除制度上也体现出两点明显的差异：一般民事契约，双方适用同一解除制度，但劳动契约则通常适用两套解除制度，两者比较，劳动立法的态度是严格控制用人单位的解除行为，宽松对待劳动者的解除行为；一般民事契约解除在后果上只有一个，即违法解除要赔偿损失，而用人单位解除劳动契约，即便是在合法的条件下，也要依法对劳动者进行补偿，支付一次性经济补偿金。（注：经济补偿不同于赔偿，二者在性质和功能上是不同的。赔偿是基于违法行为而进行损失弥补；补偿则基于公平原则，目的在于实现对劳动者的生活救济和精神慰藉。）劳动契约履行的过程，就是劳动力的释放过程，劳动力释放出去不可能通过返还而恢复原状，所以，劳动合同解除的效果只能对未来发生效力，不能对已经履行部分发生效力，即劳动合同解除不能溯及既往。

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　　近代工业文明创造了巨大的经济财富，也带来了一系列社会问题，如环境污染和职业伤害问题。尽管职业伤害问题是工业化社会不可避免的社会问题，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任。在致力于追求对遭受职业伤害劳动者进行充分赔偿的过程中，劳动法和民法制度都实现了较大的变迁，获得了显著的发展。在两大法系，促使民事侵权法实现从绝对责任向过错责任，再从过错责任向无过错责任发展的现实动因，主要是为了有效地解决工业化过程中所带来的职业伤害问题。从绝对责任转变为过错责任的立法目的是为了减轻资本投资的风险

《民法与劳动法：制度的发展与变迁(第2页)》