论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响

了“捐助法人”，而没有对“民办非企业法人”作出全面规定，事业单位法人和社会团体法人经批准设立，采用行政许可主义，无需经登记设立，不采用准则主义，国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为，民办非企业法人的法律地位是国务院确立的，是对我国法人制度的发展和完善，已为立法工作积累了宝贵的经验和教训，未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位，使法律与行政法规相统一，避免法律冲突，“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分，即《办法》所规定的第七类“民政”，不可以部分代整体，民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前，并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立，即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义，国家机关法人亦应当保留。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》，第9条中规定：“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于部门规章的效力，当法律与部门规章相冲突时，适用法律，因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前，城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业，既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔，也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系，造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为，《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式，符合中国的国情，符合市场经济发展规律，具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校，具有很大的弊端，特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军，并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园，依法关停之，或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作，不是促进民办教育发展。因此，《民办教育促进法》应当修改，允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院发布的《社会团体管理管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组织，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权，使全国各单项运动协会名不符实，不是真正意义上的社会团体，剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权，带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有处罚权，联赛的各产权俱乐部自己不能掌握，如果每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严重影响到各俱乐部的积极性，有的足球俱乐部以罢赛相抵制，中国足协以处罚相压制，足球迷们大失所望，国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权，造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛，对罢赛的俱乐部作出处罚，行使行政管理权，符合全国人大常委会《体育法》的有关规定，具有合法性；部分俱乐部志愿以联赛取代中超，试图摆脱中国足协的行政性领导，实现会员的共同意愿，符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定，也具有合法性，中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的，但其行政性管理权不是国家体育总局授予的，因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任，假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼，不能把国家体育总局列为共同被告，人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由，依据《行政诉讼法》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的，全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任，假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告，人民法院也裁定不予受理，可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的，其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为，社会团体的行为不受法律制约，形成立法空白，故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为，社会团体是自律性社会组织，不应具有法定行政管理权，《宪法》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，设立了“二政府”，变相地否定国务院为国家最高行政机关，违背了《宪法》，因此全国人大常委会应当修改《体育法》，取消社会团体的行政管理权，使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规，有利于的中国足球事业的发展，无论通过中国足协批准还是另起炉灶，注定不会顺利成功，只要《体育法》不修改，中国足协的行政管理权就继续存在，改革和发展的障碍就继续存在，即使国家体育总局和国务院出面协调，也只能“头痛医头、脚痛医脚”，缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式；经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书；律师必须加入所在地的地方律师协会，同时是中华全国律师协会的会员；律师协会共具有七项职责等等，许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。2001年12月全国人大常委会修改《律师法》，只提高了取得律师资格的学历条件，没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为，《律师法》是律师管理的法律基础，必须认真地贯彻执行，从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制，即“两结合”混合管理体制。民政部门认为，本部门是民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）的唯一登记管理机关，其他任何单位和个人无权进行登记管理，司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记

一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为不伦不类的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书［2002］虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系，在律师界引起较大反响，许多律师欢欣鼓舞，但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的，法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定，民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，

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