在建房屋抵押的效力

所知晓，其结果是一方面有效地保护了第三人，使第三人不至于因为设定物权而使其蒙受损害；另一方面也使当事人的利益得到了维护。尤其是物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。因此，不动产变动的公示主要是为了维护交易的安全。

    从上面分析可以看出，无论是已建成的房屋，还是在建房屋，衡量是否登记的标准是登记行为能否为他人所知晓，他人能否查阅到登记的相关信息。在此前提下，我们认为，本案当事人向市政府、房产局报批的行为如果能够达到上述效果，可以认定为是登记行为。事实上，东大集团在经过有关部门的批准后，房产局对在建房屋抵押也进行了记载和备案，有关本案在建房屋的其他交易，经过房产部门这一道手续时，便会受此种关系制约。实践中，对此种登记行为是否有效提出的疑问往往是，这种报批行为可能不会为他人所查阅，因而起不到公示的效果。在此，我们认为应注意两个因素：一是登记程序的规则缺乏。本案在建房屋抵押发生在1994年，依当时的法律、法规，并没有在建房屋交易登记的任何规则可以遵循，房产局也从未进行过此种类型的登记事务。当时的《广东省抵押贷款管理条例》也只是肯定了在建房屋可以抵押，并没有规定如何进行登记。正是在此前提下，当事人才选择了请求有关部门报批这种方式。也就是说，如果认为这种方式不是正式登记的话，却再找不到比这种方式效力更强的方式了；二是第三人查阅情形的有限。对于已建成的房屋，所有人处分其财产存在多种可能性，这样与不动产交易有关的第三人大量存在，所以第三人必须能够充分地了解不动产权属变动的情形。但对于在建房屋而言，由于其在房产部门还未有权属登记，房屋在法律上尚不存在，所以可能涉及到在建房屋的交易是极为有限的，目前能举出的情形只有两种：在建房屋抵押和期房买卖。所以，我们认为，对于在建房屋抵押不能抽象地以能否为第三人查阅来衡量公示的结果，其实只要其公示能够充分保护第三人就可认为达到了公示的目的。本案中，抵押的东大电子城不属于在建商品房，可能存在的第三人只可能是其他的抵押权人，只要能够有效地使另外的抵押权人知晓在建房屋已抵押，并且受此关系约束，就可以认为其登记公示是有效的。本案中，当事人的报批行为显然能做到这一点。

    三　在建房屋抵押中的产权证的提交和抵押权实际取得问题

    （一）在建房屋抵押房产证的缺乏与抵押的效力

    本案中，债权人会议就在建房屋抵押效力的另一个分歧点在于，未提交房产产权证是否影响抵押的效力。1992年11月28日广东省人大常委会通过的《广东省抵押贷款条例》第11条明确规定，以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证。我国目前有关法律和法规也没有规定在建房屋抵押登记手续这一问题。在建房屋抵押的成立和生效是否也一定需要凭借建筑物产权证呢？

    我们认为，房产证的缺乏正是在建房屋抵押的重要特点。如果以已竣工且已进行了权属登记的房屋设立抵押，当然须凭房产证去登记机关办理登记手续。但在建房屋却是天然地没有房产证的，如果对在建工程的抵押也要求当事人提交房产证，那么实际上就否认了在建房屋可以抵押这一作法。这显然也是与当时的法律、法规允许以“在建房屋”进行抵押的基本精神不相符合。从最根本的层次上看，在建房屋本身由于不可能有房产证，在法律上仍属于一种权利待定状态。在民法上，不动产的权属应依不动产的权属登记证明来确定，对于未来可能取得的不动产所有权，当事人就此设定的抵押，实际上是一种为未来设定的抵押，其时并无权利基础。但是，之所以在建房屋的抵押仍需履行公示手续，其目的主要是对抗对这种未来权利再行处分，从而损害第三人的利益。所以，在建房屋的抵押成立与生效并不以当事人提交房产证为必要。

    （二）在建房屋抵押协议的生效和抵押权的生效

    以上我们分析了在建房屋抵押协议的生效并不以提交房产证为必要条件，但是这是否意味着在房屋建成后，抵押权人对已建成的房屋理所应当地享有抵押权呢？

    在前面讲到在建房屋抵押的性质时，提到在建房屋抵押协议的生效与抵押权的成立是两个不同的问题。具体而言，抵押权是一种现实的权利，而在建房屋抵押协议却是一种设定未来权利的契约。这种设定未来权利的契约作为一种双方在平等、自愿前提上协商的结果，其本身应是立即有拘束力的，但由于其是一种附条件的民事行为，现实抵押权的取得仍受到契约所提条件的限制。我们认为，在建房屋抵押合同的生效并不等于抵押权已经合法

现实取得。抵押权在在建房屋建成后才有可能取得，亦即条件成熟后才能取得。但是依据在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自动取得已建成房屋的抵押权呢？这一问题值得思考。

    应当认为，在建房屋抵押合同的生效仅在当事人双方之间产生一种拘束力，即待房屋建成后，一方有义务将建成的房屋现实地抵押给另一方，并不能产生一方直接取得抵押权这一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地体现这一种债权债务关系，而不是一种直接设定某种物权的行为。在本案中，东大与中行分行签订的在建房屋抵押协议是对未来建成房屋抵押权的约定，即房屋建成后，抵押权应由中行分行取得。但在本案中，房屋后来已经建成，中行分行是否理所当然是抵押权人呢？我们认为，在在建房屋抵押法律关系中，房屋建成后权利人并不能在房屋建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的抵押登记手续后才可以成为抵押权人。这是因为，在建房屋抵押是一种附条件的民事行为，其实质是将未来房屋进行抵押的一种约定。严格讲来，这时所附条件是一种履约条件，类似于未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍须进行登记。所以，在建房屋抵押的权利人欲取得现实抵押权，还需在房屋建成后去房产登记机关办理抵押登记。如果未进行正式登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然享有建成房屋的抵押权。

    关于在建房屋抵押合同的效力，也有一种观点认为，既然在建房屋抵押合同是一种附条件的民事行为，那么当所附条件成熟时，当事人之间还需另行签订现实抵押合同，当事人不能仅凭在建房屋抵押合同便去办理已建好房屋的抵押登记。这种观点实际上是把在建房屋抵押合同的所附条件当作正式抵押合同签订的前提，即待条件成熟后，才可进行抵押这种民事行为。这就好比附条件的赠与合同，条件成熟后才可进行赠与这种民事行为。在现实中的确有这种情形发生。但就本案而言，我们认为，在建房屋抵押合同的所附条件不是民事行为发生的条件，而是合同履行和交付的条件，这里的条件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押权利和义务已确定的前提下，当事人为房产证的交付设立了一个条件。如在抵押合同中，当事人明确约定：“因该处房产证尚未办妥，待办好后补交中行留存。”这实际上就是一种履约条件。所以，本案当事人的在建房屋抵押协议已确定了当事人之间的抵押权利义务关系，只是现实抵押权的取得尚需履行登记手续。

    （三）在建房屋抵押预告登记的法律后果

    所谓预告登记，是指为保全债法上的不动产出让、保全废止一项不动产物权或者权利持有的变更、或者保全这些权利的顺位的请求权而进行的提前登记。预先登记为德国中世纪民法创立的制度，我国学术界将其翻译为预先登记、预登记、暂先登记等。日本民法称为假登记，我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念。预告登记与一般的不动产登记的区别表现在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，也就是说登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记；而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。

    在我国，预告登记的使用范围并不广泛，目前主要适用于房屋预售买卖中。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付一定的定金或价款的行为。从实践来看，实行商品房预售登记确有利于保护买受人利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同应当登记是必要的。事实上，在建房屋抵押登记也是一种预先登记，这种预先登记是否产生物权变动的后果呢？

    我们认为，因为在建房屋抵押合同订立后还不能立即办理产权登记手续，此种预先登记备案并不是任何确定产权变更的登记备案，如未履行该手续，不应使合同无效。由于预先登记主要是为了保护在先权利人的利益，如果债权人不愿意进行预先登记，法律不宜强制其办理登记手续。在预先登记作出以后，将使债权人

《在建房屋抵押的效力(第2页)》