在建房屋抵押的效力

取得对未来房屋抵押权的期待权，只要债权人履行完毕了抵押合同规定的义务并办理了抵押登记手续，便应当取得房屋的抵押权，这种期待权应当受到法律的保护。只有在债权人办理了登记手续，从而对未来的抵押进行了公示，这种期待权才具有对抗第三人的效力。也就是说，在办理了预先登记以后，出卖人不得将未来房屋设立数个抵押，否则，房屋所有人违反房屋预先登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。依《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第47条的规定，“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”如《担保法》第41条中就规定，“抵押合同自登记之日起生效。”这里所称有效，即指抵押合同自身是有效的，并不是指抵押权已有效取得。

    由此可以看出，在建房屋抵押的预先登记自动产生物权变动的后果，而只是对将来物权变动所作的一种事先约束。它具有的效力是，债务人负有将在建房屋抵押给债权人的义务，第三人不得与债务人再行签订同样的在建房屋抵押合同。在此情形下，在建房屋抵押中房屋预先登记的内容与现房登记的内容应当是一致的，因为现房应当与预先登记为准，但有可能预先登记发生错误导致预先登记的内容与现房登记的内容不符的，在此情况下，应当以现房登记的内容为准。因此，在建房屋抵押登记与现实房屋抵押登记是有区别的，它们产生的拘束力和法律后果也不一样。本案中，当事人之间的在建房屋抵押登记仅产生使该抵押合同生效的法律后果，中行分行是否取得现实抵押权还需以现房登记为准。

    四　本案债权人抵押权的认定

    依上述分析，本案当事人中行分行究竟是否享有抵押权？从案情看，中行分行在房屋建成后并没有办理现房抵押登记，是否就可以此否认其享有抵押权？事实上，值得注意的一个因素是，东大电子城在建成后，业主因负债累累，根本就没申请房产权属登记，这使得所有的物权变动缺乏载体，中行分行无法完成抵押登记。我们认为，就本案合同双方当事人而言，存在着一个合同未履行完毕的问题。即在房屋建成后，东大集团应对之进行产权登记和抵押登记。但在房屋已建成的情况下，东大集团并没有及时实施权属登记，也没有获得房产证，这导致中行分行无法进行抵押登记。但现在各债权人已向法院申请本案债务人破产，并就中行分行是否对该建筑物享有优先受偿权提出异议，而该建筑物的产权证仍未办理，此种情形如何认定？

    我们认为，就法律程序而言，债务人仍有及时办理房产证的义务，仍有履行抵押合同的义务。如果以没有权属登记的不动产作为破产财产，既不利于破产财产的拍卖、处理和权属变更登记，也不符合不动产的登记公示原则。从法律上讲，未经登记的不动产仍处于权利待定状态。但登记费用应优先在破产财产中予以支付。在此前提下，本案当事人有权依据抵押合同要求进行抵押物登记，从而取得优先受偿权。

    当然，从适用法律的角度看，本案在建房屋抵押协议签订的时间为1994年，其时担保法尚未颁布实施。因此，该抵押合同只能适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》及《广东省抵押贷款管理条例》的有关规定。依据上述法律、法规，并未有关于不动产抵押适用登记生效要件的规定，在认定抵押合同的效力时，可以认为登记为抵押合同的对抗要件。如果从这个前提出发，就可以得出结论，本案当事人双方的抵押合同已经生效，债权人已享有抵押权，但非经登记不得对抗第三人。

《在建房屋抵押的效力(第3页)》