劳动关系法律适用研究

的劳动关系也发生了根本本性的变化，以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立也相应地从政府行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为。

　　有的学者认为：“在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家用相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。” “实行经济体制市场化改革以后，……劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。” 必须指出，这些学者所观察到的只是一个现象，但他们并未把握这一现象之中的本质。其实，劳动关系从未由公法进行调整，因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的，因此并不能将之套用于任何形态的社会之中。在引入罗马法以前，中世纪德意志国家没有公法与私法的区分。 在实行计划经济体制的国家，事实上也是没有公法与私法之分的，就是当年的苏联民法典，也被认为不是一部真正意义上的私法。既然没有公法与私法的区分，也不存在是公法还是私法的问题。 在实行社会主义市场经济体制以后，劳动关系不只是有了一些新的特色，而是发生了根本性的转变。

　　社会主义市场经济条件下劳动关系法作为私法的实质，十分明显地体现在《劳动法》为劳动关系所明文规定的基本原则中。根据《劳动法》第十六条关于“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”和“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这一条文所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，是国际通行的私法原则。上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是社会主义市场经济体制的题中应有之义，是由客观规律所决定的，不以立法者的意志为转移。

　　（二）意思自治原则在劳动法律关系中的基础性地位。

　　江平教授说过：“在计划经济体制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域 内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济体制使任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表达方式是：当事人之间有约定的依其约定，无约定的依法律规定。” 根据江平教授的这一论述，私法精神即代表着人的自由。因此，将劳动关系作为私法关系则意味着用人单位的用人自由和劳动者的择业自由，即意味着人的自由和劳动力资源配置的市场化。而那些强调劳动法系法公法化的观点，是计划经济体制下那种对劳动者实行“父爱式”管理的“大政府、小社会”观念的残余。

　　劳动法律关系的性质既然为私法关系，即一种平等主体之间的民事法律关系。用人单位作为法人，其本身就是一个民事主体，而不是一个拥有公共权力的公法主体。目前，一些用人单位仍习惯于以下文件的方式以法律规定之外的单方行为处理与劳动者之间的劳动权利和劳动义务，这就是因为这些单位的有关人员没有认识到劳动关系作为一种由私法调整的社会关系的实质。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，做出裁决。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定出发，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场活动，而且干预市场行为。 这是商品经济或市场经济的要义，也是现代劳动关系法的要义。

　　（三）针对平等主体权利义务的强制性规范增多并非“私法公法化”

　　大量针对劳动权利、义务的强制性规定的出现是否就意味着劳动关系出现了公法化的趋势呢？答案是否定的。私法是以当事人意思自治为特征的，但私法自治是历来都是有界限的，具体表现在私法中也有

强制性规定的存在。德国学者迪特尔。梅迪库勒斯说：“任何一个法律制度都只能是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实现的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围。……一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护。” 因此，法律中有关劳动权利的强制性规定的出现和增多，只是在私法内部对意思自治范围加以调整，而不是私法在向公法转化。任何事物都是一分为二的矛盾统一体，任何事物的内部必然存在着互相对立的两个方面，但决定特定事物本质特征的是矛盾的主要方面。这一原理也同样适用于对以当事人意思自治为本质特征却又含有强制性规范的私法体系的认识。

　　显然，无论是大量的国际公约，还是各国的国内法中，诸如“工厂法”、“劳动基准法”之类的强行法已经形成了一个庞大的体系。那么，劳动立法中设定的大量不能由双方当事协议排除的权利义务，比如关于劳动保护、最低工资、社会保险等方面的权利义务，与作为私法概念的劳动合同有着什么样的关系呢？我认为，法律行政法规以强制性规定直接设定的权利义务是劳动关系双方当事人合同权利义务的一部分。

　　事实上，任何一个种类的合同关系中，均存在着由法律直接设定的权利和义务，有的是倡导性的，也有一些是强制性的。比如供电合同，《合同法》第一百七十九条规定：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”比如买卖合同，由于《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而所谓“法律、行政法规的强制性规定”又总是分散在各类涉及各类法律文本中，所以诸如《中华人民共和国产品质量法》第十四条关于产品质量要求的规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条关于相应土地使用权与房屋所有权同时转让、抵押的规定等强制性规定均不能由双方当事人协议排除其适用。这此规定均表明，私法自治是有限度的，但这些规定所涉及的权利义务是以合同的订立为前提，并以合同上的权利义务为基础的，所以仍然是私法上的权利义务。正如台湾民法学者苏永钦教授所说，私法自治使私人成为法律关系的主要形成者（主要是通过契约），正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才领悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。表面上和任意规范对立的强制规范，就其功能而言，在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。 一般的私法关系如此，劳动关系也是如此。《劳动法》及其他法律以强制性规范为劳动关系双方当事人直接设定的权利义务，都是以劳动合同的订立为前提并以劳动合同上的权利义务为基础的权利义务，双方当事人之间的平等地位始终未变，当事人意思自治在劳动关系中仍然起着基础性的作用，因此仍然是私法上的权利义务。

　　四、劳动关系的法律适用

　　（一）劳动关系与劳动法。

　　有些学者认为，劳动法在当今已经成为一个独立的法律部门 ，并且提出了否认私法与公法两分法的观点 ，这是只从现象而不从本质看问题的结果。劳动法是与劳动关系直接或间接相关的法律原则、法律规范总称。出于立法技术上的考虑和法律实施上的便利，一些直接或间接涉及劳动关系的法律原则、规范相关的条文往往被立法者人为地集中在一些专门的法律文本中，但这并不表明这些法律文本中的条文形成了一个不同于私法原则、私法规范和公法原则、公法规范的第三种类型的法律原则、法律规范，也并不意味着这些法律文本和法律条文已经形

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