劳动关系法律适用研究
成一个封闭的法律部门，可以独立地调整一定的社会关系。 这一点在本文关于公法与私法划分的论述中已经的及。
有人认为，虽然目前在诸如劳动合同转让之类的问题上只能适用《民法通则》和《合同法》；但这只是一种临时性的措施，在《劳动合同法》出台以后这种措施将失去其必要性。但是，从立法技术来看，为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体，而在某个法典中大量重复其他法律文本的条文，这种做法是不科学的。这样做会导致法律文本数量的剧增，不利于人民群众学习掌握；同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内在联系，从而导致在法律适用上难以把握整个社会主义市场经济体系的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一。任何社会现象实际上都不可能只由一个部门法来加以调整，因此任何部门法本身都只能是开放式的，因而劳动法自成一体的追求并没有任何实际价值。正因为如此，全方位的劳动法典在世界各国至今仍然是罕见的。
有的学者说：“劳动法已成为一个独立的法律部门，涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整。一些国家民法典中有关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代。如日本民法典中规定有雇佣的内容，但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之。” 这并不是事实。第一，诸如诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题，在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定，因而在很大程度上仍然要适用一般私法的规定。第二，西方大陆法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典，但都没有将有关雇用合同的规定删去，这说明雇用合同在民法中的地位依然未变。“人们普遍认为，劳动法早已在《德国民法典》之外自成体系，无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中，劳动法都被视为一个独立的法律部门。据此来看，联邦政府多年来一直不遗余力地制定一部包容全部劳动法规的《劳动法典》也就不足为奇了。不过，这一努力是否能够在可以预见的将来如愿以偿，是颇令人怀疑的。” 而在法国，尽管制定了《法国劳动法典》，但该法典“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”我国台湾地区“劳动基准法”也作了相似的规定。该法第一条规定：“本法未规定者，适用其它法律之规定。”而根据我国台湾地区“民法典”第482条的规定，劳动契约完全符合雇用契约的构成要件，因此“民法典”显属此处所说的“其它法律”。
同时，劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象。
被归入劳动法的法律规范并非都是用来调整劳动关系的，其中有一些是调整与劳动关系间接相关的社会关系的法律原则、法律规范。比如强迫劳动现象，往往发生在劳动关系双方当事人之间，也涉及劳动关系上的权利义务，因此从劳动者的角度看可以援引“劳动者可以解除劳动合同的权利”的之类的规定行使私法上的救济权。而从公法的角度看，国家机关应当对用人单位的有关责任人员追究刑事责任，但据以追究刑事责任的法律规范所保护的社会关系虽然常常发生在劳动关系双方当事人之间，但其本身并不是劳动关系，而是人身权关系-在中国刑法典中，“强迫职工劳动罪”属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。因此，不能因为《劳动法》中既规定了劳动者可以据以解除劳动合同的权利，又规定了用人单位有关责任人员应
再比如社会保险问题，与之相关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权利义务关系，也有劳动者与政府机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权利（权力）义务关系，还有政府机构与用人单位之间的相关行政管理关系。劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定，但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前提，而缴费数额则是根据工资数额来确定的，所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题，与此相关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系，双方因此而发生纠纷的，也可以通过民事仲裁、诉讼程序加以解决，当事人享有私法上的救济权。在德国，虽然由专门的劳动法院审理劳动争议案件，但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质。 而政府的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者形成的权利、权力与义务关系则是公法关系，双方因此而发生纠纷的，在我国可以通过行政诉讼程序加以解决。 在德国，虽然社会保险案件由社会法院审理，却仍被认为是行政案件。 这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的，因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法，但并其调整对象并不是劳动关系。
为保护劳动关系而依法形成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身。自然，两者密切相关，考虑到立法技术和法律适用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和政府机构与行政相对人之间的关系一并做出规定，这是可取的。但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩。一个涉及特定劳动权利、义务的法律条文，既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范，同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范。比如：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这是一个法律条文，但并不只是表达了一个法律规范。如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务，劳动者援引此条和该法第七十七条第一款 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，那么这两个条文所表达的就是一个私法规范。如果劳动者援引该法第一百条 向劳动行政部门投诉，那么他所依赖的就是一个公法规范，据此可以产生两个行政法律关系，即行政机关与劳动者之间的行政保护法律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系；在前一个行政法律关系中，用人单位的法律地位是第三人，在后一个法律关系中，劳动者的法律地位是第三人。上述情况，在西方国家的法律中也是相似的。
直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范相关的法律条文被集中在一个法律文本中，这只是在形式上成为一部法律；而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范，从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门，分别属于私法或公法。这也就是说，在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范相关的法律条文。事实上，行政法的实体规范大多分散在诸如《劳动法》之类的法律文本之中，而并没有一个专门的行政法典。可以说，分散于各种法律文本正是行政实体法的存在方式，如果将《劳动法》这个法律文本看成是一个独立法律部门的载体，那么整个行政法体系也就不复存在了。在一些国家的劳动法典中，既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范。德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法一样“既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法”。 这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念。与此同时，对于某些社会关系，也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担全部法律调整职能的，比如劳动关系，只有劳动法典这一个法律文本是不够的。
（二）劳动合同在劳动关系中的核心地位。
在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者（劳动者）和生产资料的所有者（用人单位）通过劳动力市场进行交易 ，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化。因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。
以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。
在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念， 《劳动关系法律适用研究(第5页)》
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有人认为，虽然目前在诸如劳动合同转让之类的问题上只能适用《民法通则》和《合同法》；但这只是一种临时性的措施，在《劳动合同法》出台以后这种措施将失去其必要性。但是，从立法技术来看，为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体，而在某个法典中大量重复其他法律文本的条文，这种做法是不科学的。这样做会导致法律文本数量的剧增，不利于人民群众学习掌握；同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内在联系，从而导致在法律适用上难以把握整个社会主义市场经济体系的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一。任何社会现象实际上都不可能只由一个部门法来加以调整，因此任何部门法本身都只能是开放式的，因而劳动法自成一体的追求并没有任何实际价值。正因为如此，全方位的劳动法典在世界各国至今仍然是罕见的。
有的学者说：“劳动法已成为一个独立的法律部门，涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整。一些国家民法典中有关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代。如日本民法典中规定有雇佣的内容，但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之。” 这并不是事实。第一，诸如诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题，在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定，因而在很大程度上仍然要适用一般私法的规定。第二，西方大陆法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典，但都没有将有关雇用合同的规定删去，这说明雇用合同在民法中的地位依然未变。“人们普遍认为，劳动法早已在《德国民法典》之外自成体系，无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中，劳动法都被视为一个独立的法律部门。据此来看，联邦政府多年来一直不遗余力地制定一部包容全部劳动法规的《劳动法典》也就不足为奇了。不过，这一努力是否能够在可以预见的将来如愿以偿，是颇令人怀疑的。” 而在法国，尽管制定了《法国劳动法典》，但该法典“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”我国台湾地区“劳动基准法”也作了相似的规定。该法第一条规定：“本法未规定者，适用其它法律之规定。”而根据我国台湾地区“民法典”第482条的规定，劳动契约完全符合雇用契约的构成要件，因此“民法典”显属此处所说的“其它法律”。
同时，劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象。
被归入劳动法的法律规范并非都是用来调整劳动关系的，其中有一些是调整与劳动关系间接相关的社会关系的法律原则、法律规范。比如强迫劳动现象，往往发生在劳动关系双方当事人之间，也涉及劳动关系上的权利义务，因此从劳动者的角度看可以援引“劳动者可以解除劳动合同的权利”的之类的规定行使私法上的救济权。而从公法的角度看，国家机关应当对用人单位的有关责任人员追究刑事责任，但据以追究刑事责任的法律规范所保护的社会关系虽然常常发生在劳动关系双方当事人之间，但其本身并不是劳动关系，而是人身权关系-在中国刑法典中，“强迫职工劳动罪”属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。因此，不能因为《劳动法》中既规定了劳动者可以据以解除劳动合同的权利，又规定了用人单位有关责任人员应
当为此承担刑事责任，就笼统地将《劳动法》中关于强迫劳动的规定归于同一个类型，并称之为经济法规范或社会法规范，或者公法化的私法规范。
再比如社会保险问题，与之相关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权利义务关系，也有劳动者与政府机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权利（权力）义务关系，还有政府机构与用人单位之间的相关行政管理关系。劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定，但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前提，而缴费数额则是根据工资数额来确定的，所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题，与此相关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系，双方因此而发生纠纷的，也可以通过民事仲裁、诉讼程序加以解决，当事人享有私法上的救济权。在德国，虽然由专门的劳动法院审理劳动争议案件，但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质。 而政府的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者形成的权利、权力与义务关系则是公法关系，双方因此而发生纠纷的，在我国可以通过行政诉讼程序加以解决。 在德国，虽然社会保险案件由社会法院审理，却仍被认为是行政案件。 这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的，因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法，但并其调整对象并不是劳动关系。
为保护劳动关系而依法形成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身。自然，两者密切相关，考虑到立法技术和法律适用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和政府机构与行政相对人之间的关系一并做出规定，这是可取的。但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩。一个涉及特定劳动权利、义务的法律条文，既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范，同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范。比如：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这是一个法律条文，但并不只是表达了一个法律规范。如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务，劳动者援引此条和该法第七十七条第一款 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，那么这两个条文所表达的就是一个私法规范。如果劳动者援引该法第一百条 向劳动行政部门投诉，那么他所依赖的就是一个公法规范，据此可以产生两个行政法律关系，即行政机关与劳动者之间的行政保护法律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系；在前一个行政法律关系中，用人单位的法律地位是第三人，在后一个法律关系中，劳动者的法律地位是第三人。上述情况，在西方国家的法律中也是相似的。
直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范相关的法律条文被集中在一个法律文本中，这只是在形式上成为一部法律；而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范，从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门，分别属于私法或公法。这也就是说，在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范相关的法律条文。事实上，行政法的实体规范大多分散在诸如《劳动法》之类的法律文本之中，而并没有一个专门的行政法典。可以说，分散于各种法律文本正是行政实体法的存在方式，如果将《劳动法》这个法律文本看成是一个独立法律部门的载体，那么整个行政法体系也就不复存在了。在一些国家的劳动法典中，既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范。德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法一样“既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法”。 这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念。与此同时，对于某些社会关系，也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担全部法律调整职能的，比如劳动关系，只有劳动法典这一个法律文本是不够的。
（二）劳动合同在劳动关系中的核心地位。
在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者（劳动者）和生产资料的所有者（用人单位）通过劳动力市场进行交易 ，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化。因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。
以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。
在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念， 《劳动关系法律适用研究(第5页)》
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