劳动关系法律适用研究
一般不应使用‘雇佣’或者‘雇用’的概念。” 其实，这种说法是将政治术语和私法术语相混淆了。如果说使用“雇用” 就是否定工人的主人翁地位，那么岂不是说《公司法》中使用了“注册资本”一词就是肯定了资本主义？况且，劳动合同一词并不能涵盖我国社会生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆与雇主之间的关系，就已由《劳动法》明文排除在劳动合同的概念之外 .
但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
至于保姆与雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。” 原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。 这些不属于劳动合同的用工协议在我国法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。
虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。
在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法第1条），乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”
台湾地区“民法典”第482条规定：“称雇用者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报
上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。
雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。
《德国民法典》第611条[劳务合同的性质]中规定：“（1）根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“（2）劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”
在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”
雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》 第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇佣，未确定雇佣时间者，得经络依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。”根据该法典的规定，雇佣契约适用于家庭佣人与工人的雇佣。
《法国劳动法典》 “法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。” 这说明《法国劳动法典》对雇用合同做出了各种特别规定，包括按不同事项和不同对象所作了特别规定。就雇佣合同而言，《法国民法典》是一般法，而《法国劳动法典》是特别法。值得指出的是，《法国劳动法典》与《法国民法典》一样适用于家务佣人。
在英美普通法中，存在着一个契约法部门，其中也是以雇用合同（台湾译为雇用契约）这个名称来指称雇用合同的。 在一些使普通法受到限制的单行法中，虽然没有直接为雇用合同的任何一个种类规定特定的名称，然而却通过缔约主体的限定而将这些单行法的适用范围缩小为雇用合同的一部分，从而在事实上出现了一个雇用合同之中的一个特别的种类。
《美国国家劳资关系法》第二条规定：“本法用词的定义如下：（3）‘职工’这个词包括任何受雇人员，而且不限于一个特定的雇主下的受雇人员，本法另有明文规定者除外；它包括由于任何当前的劳资争议或任何不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同的经常性职业的任何人；但是它不包括受雇作为农业劳工的任何人、或在任何家庭或个人家里从事家务的任何人、或被其父母或配偶雇佣的任何人，不包括具有独立承包商地位的任何人或被雇为监工的任何人，不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的任何人，也不包括不属本法规定的雇主所雇佣的任何人。”
（三）我国的劳动合同是否适用《民法通则》及《合同法》。
目前，我国《劳动法》的大部分配套法律还尚未出台，还没有适用于劳动合同的单行法律，而对于劳动合同是否适用民法及合同法的一般规定，还存在两种完全对立的理解和看法，因此实务上对于劳动关系法律适用的困惑大量存在。比如，在劳动关系双方当事人之间出现的重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题该如何处理？这些问题如果在法律上不加以明确，是非常不利于保护劳动关系双方当事人之正当利益的。目前，在关于劳动合同的专门法律中还没有对这些问题做出规定。那么，当这些问题以纠纷的形式出现的时候，是否可以适用《民法通则》和《合同法》的规定？在正在制订的《劳动合同法》是重复《民法通则》和《合同法》中已有的规定，还是在作出若干特别规定的同时，规定在该法没有特别规定的情况下劳动合同适用《民法通则》和《合同法》的有关规定？
其实，上述所谓法律上令人困惑的模糊状态，只是从字面的角度来讲的，而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。
从《劳动法》的体例看，《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节 ，正如保险合同在《中华人民共和国保险法》中或保证合同在《中华人民共和国担保法》中的情形相似。《劳动法》第十七条 和第十九条 的规定则已充分表明，劳动合同应当适用《中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《劳动法》第十七条可以看出，劳动合同双方当事人是平等的法律主体，而从该法第十八条可以看出，劳动合同的实质性内容为财产（劳动报酬）和人格利益（智力和体力），劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权（人格利益）、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬，这就是《民法通则》第二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系，因此劳动合同当然适用《民法通则》，只是在劳动法有特别规定时，应当首先适用劳动法的规定，在特别法没有规定时才适用作为一般法的《民法通则》。
那么，劳动关系是否适用《合同法》呢？《民法通则》和《合同法》之间是一般法和特别法的关系，对此人们并 《劳动关系法律适用研究(第6页)》
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但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
至于保姆与雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。” 原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。 这些不属于劳动合同的用工协议在我国法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。
虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。
在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法第1条），乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”
台湾地区“民法典”第482条规定：“称雇用者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报
酬之契约。”台湾地区“劳动基准法” 第六项规定：“劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。”而该条第一、第二项又分别规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者”、“雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理关劳工事务之人”。
上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。
雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。
《德国民法典》第611条[劳务合同的性质]中规定：“（1）根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“（2）劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”
在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”
雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》 第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇佣，未确定雇佣时间者，得经络依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。”根据该法典的规定，雇佣契约适用于家庭佣人与工人的雇佣。
《法国劳动法典》 “法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。” 这说明《法国劳动法典》对雇用合同做出了各种特别规定，包括按不同事项和不同对象所作了特别规定。就雇佣合同而言，《法国民法典》是一般法，而《法国劳动法典》是特别法。值得指出的是，《法国劳动法典》与《法国民法典》一样适用于家务佣人。
在英美普通法中，存在着一个契约法部门，其中也是以雇用合同（台湾译为雇用契约）这个名称来指称雇用合同的。 在一些使普通法受到限制的单行法中，虽然没有直接为雇用合同的任何一个种类规定特定的名称，然而却通过缔约主体的限定而将这些单行法的适用范围缩小为雇用合同的一部分，从而在事实上出现了一个雇用合同之中的一个特别的种类。
《美国国家劳资关系法》第二条规定：“本法用词的定义如下：（3）‘职工’这个词包括任何受雇人员，而且不限于一个特定的雇主下的受雇人员，本法另有明文规定者除外；它包括由于任何当前的劳资争议或任何不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同的经常性职业的任何人；但是它不包括受雇作为农业劳工的任何人、或在任何家庭或个人家里从事家务的任何人、或被其父母或配偶雇佣的任何人，不包括具有独立承包商地位的任何人或被雇为监工的任何人，不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的任何人，也不包括不属本法规定的雇主所雇佣的任何人。”
（三）我国的劳动合同是否适用《民法通则》及《合同法》。
目前，我国《劳动法》的大部分配套法律还尚未出台，还没有适用于劳动合同的单行法律，而对于劳动合同是否适用民法及合同法的一般规定，还存在两种完全对立的理解和看法，因此实务上对于劳动关系法律适用的困惑大量存在。比如，在劳动关系双方当事人之间出现的重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题该如何处理？这些问题如果在法律上不加以明确，是非常不利于保护劳动关系双方当事人之正当利益的。目前，在关于劳动合同的专门法律中还没有对这些问题做出规定。那么，当这些问题以纠纷的形式出现的时候，是否可以适用《民法通则》和《合同法》的规定？在正在制订的《劳动合同法》是重复《民法通则》和《合同法》中已有的规定，还是在作出若干特别规定的同时，规定在该法没有特别规定的情况下劳动合同适用《民法通则》和《合同法》的有关规定？
其实，上述所谓法律上令人困惑的模糊状态，只是从字面的角度来讲的，而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。
从《劳动法》的体例看，《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节 ，正如保险合同在《中华人民共和国保险法》中或保证合同在《中华人民共和国担保法》中的情形相似。《劳动法》第十七条 和第十九条 的规定则已充分表明，劳动合同应当适用《中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《劳动法》第十七条可以看出，劳动合同双方当事人是平等的法律主体，而从该法第十八条可以看出，劳动合同的实质性内容为财产（劳动报酬）和人格利益（智力和体力），劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权（人格利益）、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬，这就是《民法通则》第二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系，因此劳动合同当然适用《民法通则》，只是在劳动法有特别规定时，应当首先适用劳动法的规定，在特别法没有规定时才适用作为一般法的《民法通则》。
那么，劳动关系是否适用《合同法》呢？《民法通则》和《合同法》之间是一般法和特别法的关系，对此人们并 《劳动关系法律适用研究(第6页)》
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