劳动关系法律适用研究
不存在什么岐见。而《劳动法》第十七条第一款关于“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定，正是《合同法》在第三条、第四条中规定的平等原则、协商一致原则和自愿原则的体现。
有人说：“合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律，不宜调整人身关系；而雇用合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整。” 言下之意劳动权的设定也是劳动合同的内容之一。这种观点显然是不对的。第一，劳动力所包含的体力、智能是一种身体利益和精神利益，因而也是一种人格利益。劳动的过程是人格利益的转让的过程，而身份利益则是绝对不可转让的。第二，合同法主要调整财产流转关系，但财产的流转既有基于物权的转让，也有基于某些人格利益的转让，比如肖像使用权等权利的依法转让。因这些权利的转让而发生的权利义务关系也属于《合同法》第二条第一款所指的“民事权利义务关系”。第三，人身关系包括人格关系和身份关系，虽然人格权和身份权具有很多共同特点，但毕竟也是两种不同的权利。《合同法》第二条第二款只排除了关于身份关系的协议对该法的适用，而并没有一概地排除关于人格权利的协议。因此，《劳动法》并不是《合同法》第二条第二款所指的
至于所谓劳动权的问题，如果那些反对将雇用合同纳入《合同法》分则的学者借以表达的就是《中华人民共和国宪法》第四十二条所规定的和《劳动法》第三条所重申的就业权 这种公民基本权利的话，那么这种权利实乃天赋人权，人们未订立劳动合同时便享有此种权利，根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《劳动法》中，就业权被规定在《促进就业》（第二章）这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章（第三章）之中，显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是，法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利，如最低工资标准等，则虽非劳动合同所能改变，却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。
其实，劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体，与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体，但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体，因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此，调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。
《劳动法》中有关劳动合同的规定与《合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实，对于这个问题，在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于〈合同法（草案）〉的说明》中已经作了明确的阐述：“保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。” 虽然《合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围，而“立法说明”也未经表决，但这一说明应当是具有权威性的，也是与《合同法》第二条之规定相一致的。
解决了劳动合同是否适用《民法通则》和《合同法》的问题，就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题，也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让，《劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题，因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行，劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的，并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中，普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时，法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定，而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。
在一些外国法律中，关于劳动合同转让的规定是十分明确的。比如，在德国法中，《德国民法典》 对雇用合同上的权利义务在特定情况下的转让就作了明确的规定。根据该这部法典的规定，雇用合同上的权利义务可以在企业资产转让的同时，在相同的当事人之间进行概括转让。
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”这种发生在用人单位之间的人员借调，均以其中一个用人单位与劳动者之间订有劳动合同为前提，然后又在两个有人单位之间以协议的方式将该劳动合同项下的权利义务进行转让。
人员借调与代班 不同。代班不是合同权利义务的转让，因为代班人是以被代班人的名义履行合同义务，而合同权利仍归于被代班人；至于他们私下是否订有关于报酬的约定，则与用人单位无关，用人单位的权利义务未受到实质性的影响。而借调则是由借用单位从借出单位承受大部分权利和义务，被借用人不是以原单位的名义而是以自己的名义向借入单位提供劳动、接受报酬，借入单位也是以自己的名义接受其劳务、向其直接支付劳动报酬，不存在借出单位由他人代为行使权利和履行义务的问题。
国务院劳动行政部门并没有立法权，其所作的行政解释必须有相应的法律依据，否则是无效的。既然《劳动法》没有规定劳动合同的转让问题，原劳动部的解释是不是就脱离了法律呢？我认为并没有脱离。法律并没有将国务院主管部门的行政解释对象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事项，因此，只要与劳动关系的法律适用相关，该部可以对任何法律中的有关条文做出解释。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中的上述有关劳动合同转让的规定，可以理解为关于在《劳动法》没有规定的情况下劳动合同是否适用《合同法》的行政解释，这种解释是在原劳动部职权范围内的。 事实上，国务院劳动行政部门在解释《劳动法》时，总是离不开民法的。比如，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》37条：“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”原劳动部办公厅则《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中也很清楚地表明，《劳动法》第十八条第一款第（二）项所规定的两种劳动合同无效的情形-“欺诈”和“胁迫”，其含义的“解释依据是民法”。 《合同法》是对《民法通则》中关于合同的规定的具体化，所以劳动合同当然适用《合同法》的一般规定；在《劳动法》没有规定的情况下，《合同法》的一般规定也适用于劳动合同，比如劳动合同的概括转让问题。
人员借调是劳动合同部分权利义务转让，这一问题多少已由国家有关部门作了一些规定；但对劳动合同概括转让的问题，则似乎还没有十分直接的规定，然而在实务上却是十分常见的。
比如，有一家国有企业，已经进入破产还债程序，但经过各方协商，债权人会议一致同意由清算组出面，将企业的部分厂房和相应的生产线出售给另一家企业。考虑到如果让这些生产线上的职工自行解决再就业问题，就应在分配破产财产前先从中拨付大笔的一次性安置费， 而购买方又仍然需要熟练工人继续操作生产线，因此双方决定，作为一个交易条件，由购买方接收这些生产线上的职工并继续履行原劳动合同。同时，对于这样的处理方式职工也十分满意，表示按受。这个过程就是一个劳动合同概括转让的过程。由于破产还债程序尚未终结，清算组便是三方当事人中的一方。
在这个案 《劳动关系法律适用研究(第7页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/146676.html
有人说：“合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律，不宜调整人身关系；而雇用合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整。” 言下之意劳动权的设定也是劳动合同的内容之一。这种观点显然是不对的。第一，劳动力所包含的体力、智能是一种身体利益和精神利益，因而也是一种人格利益。劳动的过程是人格利益的转让的过程，而身份利益则是绝对不可转让的。第二，合同法主要调整财产流转关系，但财产的流转既有基于物权的转让，也有基于某些人格利益的转让，比如肖像使用权等权利的依法转让。因这些权利的转让而发生的权利义务关系也属于《合同法》第二条第一款所指的“民事权利义务关系”。第三，人身关系包括人格关系和身份关系，虽然人格权和身份权具有很多共同特点，但毕竟也是两种不同的权利。《合同法》第二条第二款只排除了关于身份关系的协议对该法的适用，而并没有一概地排除关于人格权利的协议。因此，《劳动法》并不是《合同法》第二条第二款所指的
有关身份关系协议的“其他法律”；结合该条第一款的规定可以断定，《劳动法》只能是《合同法》第一百二十三条关于“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”和第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定中所指的“其他法律”。
至于所谓劳动权的问题，如果那些反对将雇用合同纳入《合同法》分则的学者借以表达的就是《中华人民共和国宪法》第四十二条所规定的和《劳动法》第三条所重申的就业权 这种公民基本权利的话，那么这种权利实乃天赋人权，人们未订立劳动合同时便享有此种权利，根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《劳动法》中，就业权被规定在《促进就业》（第二章）这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章（第三章）之中，显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是，法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利，如最低工资标准等，则虽非劳动合同所能改变，却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。
其实，劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体，与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体，但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体，因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此，调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。
《劳动法》中有关劳动合同的规定与《合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实，对于这个问题，在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于〈合同法（草案）〉的说明》中已经作了明确的阐述：“保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。” 虽然《合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围，而“立法说明”也未经表决，但这一说明应当是具有权威性的，也是与《合同法》第二条之规定相一致的。
解决了劳动合同是否适用《民法通则》和《合同法》的问题，就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题，也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让，《劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题，因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行，劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的，并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中，普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时，法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定，而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。
在一些外国法律中，关于劳动合同转让的规定是十分明确的。比如，在德国法中，《德国民法典》 对雇用合同上的权利义务在特定情况下的转让就作了明确的规定。根据该这部法典的规定，雇用合同上的权利义务可以在企业资产转让的同时，在相同的当事人之间进行概括转让。
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”这种发生在用人单位之间的人员借调，均以其中一个用人单位与劳动者之间订有劳动合同为前提，然后又在两个有人单位之间以协议的方式将该劳动合同项下的权利义务进行转让。
人员借调与代班 不同。代班不是合同权利义务的转让，因为代班人是以被代班人的名义履行合同义务，而合同权利仍归于被代班人；至于他们私下是否订有关于报酬的约定，则与用人单位无关，用人单位的权利义务未受到实质性的影响。而借调则是由借用单位从借出单位承受大部分权利和义务，被借用人不是以原单位的名义而是以自己的名义向借入单位提供劳动、接受报酬，借入单位也是以自己的名义接受其劳务、向其直接支付劳动报酬，不存在借出单位由他人代为行使权利和履行义务的问题。
国务院劳动行政部门并没有立法权，其所作的行政解释必须有相应的法律依据，否则是无效的。既然《劳动法》没有规定劳动合同的转让问题，原劳动部的解释是不是就脱离了法律呢？我认为并没有脱离。法律并没有将国务院主管部门的行政解释对象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事项，因此，只要与劳动关系的法律适用相关，该部可以对任何法律中的有关条文做出解释。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中的上述有关劳动合同转让的规定，可以理解为关于在《劳动法》没有规定的情况下劳动合同是否适用《合同法》的行政解释，这种解释是在原劳动部职权范围内的。 事实上，国务院劳动行政部门在解释《劳动法》时，总是离不开民法的。比如，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》37条：“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”原劳动部办公厅则《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中也很清楚地表明，《劳动法》第十八条第一款第（二）项所规定的两种劳动合同无效的情形-“欺诈”和“胁迫”，其含义的“解释依据是民法”。 《合同法》是对《民法通则》中关于合同的规定的具体化，所以劳动合同当然适用《合同法》的一般规定；在《劳动法》没有规定的情况下，《合同法》的一般规定也适用于劳动合同，比如劳动合同的概括转让问题。
人员借调是劳动合同部分权利义务转让，这一问题多少已由国家有关部门作了一些规定；但对劳动合同概括转让的问题，则似乎还没有十分直接的规定，然而在实务上却是十分常见的。
比如，有一家国有企业，已经进入破产还债程序，但经过各方协商，债权人会议一致同意由清算组出面，将企业的部分厂房和相应的生产线出售给另一家企业。考虑到如果让这些生产线上的职工自行解决再就业问题，就应在分配破产财产前先从中拨付大笔的一次性安置费， 而购买方又仍然需要熟练工人继续操作生产线，因此双方决定，作为一个交易条件，由购买方接收这些生产线上的职工并继续履行原劳动合同。同时，对于这样的处理方式职工也十分满意，表示按受。这个过程就是一个劳动合同概括转让的过程。由于破产还债程序尚未终结，清算组便是三方当事人中的一方。
在这个案 《劳动关系法律适用研究(第7页)》
★读了本文的人也读了：