上市公司收购立法的缺陷及完善

等。这些信息的发布，显得随意，甚至是前后矛盾，给整个事件蒙上了神秘的色彩，让市场投资者难以判断，如果因此遭受损失，信息发布人是否应该承担信息披露不实的法律责任？

其次，对虚假记载，误导性陈述，重大遗漏如何定性，即虚假记载，误导性陈述，重大遗漏在何种程度才应承担民事赔偿责任，鉴于信息披露文件的复杂性，轻微的违法行为在所难免，所以判断是否构成信息披露不实应该有一个标准。由于规定含糊，所以实际操作中，经常有许多上市公司信息披露不真实、不正确、不及时，但是除了轻微的行政处罚，很少有上市公司因为信息披露不实进行民事赔偿。对此，美国的立法例值得借鉴，美国《证券法》规定判断是否构成信息披露不实的原则是“一个普通的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。”

第三，对上市公司信息披露不实的民事责任只是作了原则规定，缺乏具体的操作性规定，包括损害到何种程度才能赔偿，如何赔偿，如何确定赔偿额等。所以，我国应尽快完善信息披露制度的法律责任，确定信息披露不实的构成要件，以及相关的民事责任，以使上市公司在信息披露上有应有的谨慎的态度原则，不能发布误导股东或不确定的陈述，否则，承担相应的民事责任。

公司董事、监事选任制度

我国《公司法》对公司董事、监事选任制度只作了原则性的规定，没有具体的程序性规定，缺乏可操作性。而在上市公司收购中，董事、监事的选任决定着能否最终获得经营控制权，由此，一些上市公司通过对董事、监事的提名方式、提名程度等作一些限制性规定，来达到反收购的效果。近年来，我国证券市场上发生的几起公司经营控制权之争中，焦点和矛盾往往集中在董事、监事的选任上。几年前大港入主爱使时就是如此，爱使股份在公司章程中对董事、监事的提名方式和程序增加了四条款项，如《爱使股份有限公司章程》第67条第三款规定，“董事会、监事会任期届满需要更换时，新的董、监事人数不超过董事会、监事会的组成人数的1/2”，由于我国《公司法》、《上市公司章程指引》均未对换届董、监事的人数作出具体规定，所以，此条款是否合法，众说纷纭，使得大港虽然已成为第一大股东，但是在短期内仍然无法掌握经营控制权。此次裕兴收购方正科技，双方对公司董事会是否有权对股东提交的提案及董、监事候选人任职资格进行审查一事，争论激烈。方正科技公司章程第67条还规定，董、监事候选人产生的程序是，由董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单。方正科技董事会以裕兴方面没有按要求提供他们所提6位候选人符合任职资格的证明为由，拒绝审议该提案。而裕兴等六股东则称此举违反有关法规和公司章程，是对董事会职权的滥用和对股东权益的损害。由于方正科技拒绝审议裕兴提名候选人资格，所以，裕兴候选人进入董事会显然受阻。对此，方正科技认为公司董事会应以公司和股东的最大利益为行为准则，对股东的提案进行审查，这是董事会的权力和义务。笔者以为方正科技公司章程的第67条，有不妥之处。根据公司法的规定，提名，确定董事、监事候选人是股东的权利，而不是董事会的权利，董事会可以审查股东提交的资料是否符合要求，但无权确定候选人名单，否则是对股东权利的剥夺。随着我国上市公司控股权案例的日益增加，公司章程中的董事、监事选任制度会被更多的公司采用作为反收购条款，所以，《上市公司章程指引》因对之尽快加以明确，包括董事、监事的任职资格，提名方式，程序，纠纷的解决方式等等。 

　来源：《上市公司》

《上市公司收购立法的缺陷及完善(第2页)》