上市公司会计信息披露法律责任的设定问题
特殊的情况下产生，适用条件较为严格，而行政处罚又往往与不法行为人获得的利益不相称。
在发达市场经济国家，特别是美国，让证券违法者最为胆颤的不是刑事诉讼或者行政处罚，而是由小股东提起的民事诉讼要求民事损害赔偿。因为，违法者即使被判刑也往往可以通过假释、保释等方法很快获得自由，可是他们一旦染上民事官司，面临的则必定是倾家荡产的命运。美国当局对小股东民事诉讼持保护和支持的态度，法院除了要求违法者向股东进行损害赔偿外，还课以巨额精神赔偿费，违法者的下场常常是破产兼身败名裂，不但变得一穷二白，而且连东山再起的可能性都不再有。所以，小股东的民事诉讼成为美国证券监管的强大力量，是对证券违法者最具威慑力的重磅炮弹（郎咸平，2001）。
同时，民事责任可以有效地动员广大投资者来参与监控。民事责任的重要功能之一在于，通过形成一种利益机制，可以鼓励广大投资者诉讼赔偿，积极同不法行为作斗争，揭露证券市场中的各种违法行为。可见，民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，便可以调动大量的投资者监督上市公司，从而有效地提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。李鸣和昌忠泽（2001）的研究表明，经济处罚相对监禁等其他惩罚形式具有突出的优点，它既能节省社会资源，使执法者可以减少用于监禁方面的投入，又能通过转移支付的形式补偿社会。只有对无支付能力的违法者才有必要给予监禁等其他形式的惩罚。
所以，一个合理的结论是，对上市公司及其管理当局应该设定民事责任为主，兼之行政责任和刑事责任的法律责任体系。
2.中介机构的法律责任设定
上市公司及其管理当局与股东和监管部门的关系，相对来讲比较清楚，其所应该承担的责任也比较明确，争议不大。但中介机构与股东和监管部门的关系相对来讲就比较难以确定。
我们认为，考虑中介机构与其他主体之间的关系，应该首先从中介机构在证券市场上所应当充当的角色开始。以审计机构为例，证券市场的一个基本的问题就是信息不对称，会计信息的披露就是要力求解决信息不对称问题（司可脱，2000），不对称问题的两个后果就是逆向选择和道德风险。对于上市公司及其管理当局来讲，就是害怕因为逆向选择的发生而失去投资者。为了使投资者相信其披露的信息是真实的，于是聘请审计机构对其出具的财务报告进行审计，并出具审计报告。所以，审计机构很大程度上实际具有对证券市场的监管功能。正如瓦茨和齐默尔曼（1999）所言，审计是用于监督的方法之一。
根据上市公司上市章程的规定，对于聘请哪个会计师事务所的决定权在股东大会，董事会只有提案的权利。所以，从这个意义上来讲，是股东委托审计机构对上市公司的财务状况进行审计，如果审计机构没有尽到应尽的义务，对股东造成的损失要进行赔偿。但事实上现行的法律之中对此有相当的歧义。以《注册会计师法》中对于注册会计师法律责任的相关规定为例。该法中对于会计师事务所和注册会计师是否承担法律责任的判断的依据是看其是否违反了该法第20、21条的规定。其中第对条规定，“……注册会计师执行审计业务出具业务报告时，不得有下列行为：……（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告；（三）明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予以指明；……。”我们不难发现，因为股东，尤其是公众投资者是“财务报告使用人或者利害相关人”，根据该条规定，假如我们理解股东是委托人的话，那就是“明知股东的会计处理会直接损害股东的利益”，这就很难令人理解。一个合理的解释是，聘请审计机构的股东和被欺骗的股东不是同一人。基于上市公司股东结构的现状，就不难理解为何股东一方面要聘请审计机构，另一方面又要欺骗股东。到1998年底，沪深上市的A股公司中，国有股、法人股和流通股分别占上市公司总股本的31.08％、31.57％和33.97％（陈晓、江东，2000）。同时，流通股中的中小投资者相对来讲较为分散，所以，中小投资者事实上很难参与股东大会对于聘请审计机构的决定，即使参加的话，困于股权份额和对于审计机构的大小股东之间信息的不对称的限制，也很难实际上影响股东大会的决定。另外，由于证券的流动性，后来的中小投资者和股东大会召开时的中小投资者的成分相差很远，可能根本就不是同一个主体，如果说有不变股东的话，那就是控制了上市公司经营管理的大股东。所以就很难说后来的中小投资者是审计机构的委托人，同时也正是因此而缺乏民事上的直接联系，将民事责任设置为主要责任就显得比较牵强。
换个角度，承认以民事责任为主，其实就是将对审计机构主要的监督权赋予股东。事实上，大股东和管理当局往往是同一个利益集团，并且常常是利用审计机构的职业形象，共同侵害中小投资者的合法权益，从中牟利。所以说，股东对审计机构的监督功能实际上很难实现。
监管机构之所以鼓励发展审计业，主要是利用审计机构的专业力量对证券市场进行有效的监管。监管部门之所以批准中介机构的从业
当然，中介机构仍然要承担一定的民事责任。对于其民事责任的承担，我们认为主要是因为其具有和上市公司及其管理当局有共同违法侵害中小投资者民事权益的故意，并同时利用自己的职业影响，出具了虚假的审计报告，从而给投资者造成了事实上的损失。因此，应该就此承担相应的民事责任。基于违法动因的分析，我们不难发现，审计机构的违法行为是不能离开上市公司而单独存在的，并且在很大程度上处于一种从属的地位，所以其承担连带的民事赔偿责任是合理的。
三、对我国目前会计信息披露的法律责任体系的基本评价
（一）我国目前会计信息披露的法律责任体系
1.上市公司及其管理当局的法律责任体系
行政责任。《证券法》、《公司法》所规定的法律责任主要以行政责任为主，《条例》则全是行政责任的规定。行政处罚的种类主要是罚款和警告。其中关于罚款的幅度，公司法和证券法的规定有所不同：《公司法》212条规定，对直接责任人员处以1万元以上和10万元以下的罚款，而《证券法》和《条例》规定，虚假披露则对公司处以30万元以上、60万元以下的罚款，对直接责任人员处以3万元以上、30万元以下的罚款，未尽时披露则对发行人处以5万元以上、10万元以下的罚款。
刑事责任。《刑法》第160、161条有关于信息披露犯罪的规定。主要根据涉案数额、危害后果和犯罪情节，认定是否犯罪。处罚方式主要是判刑和并处罚金。并且将信息披露犯罪区分发行过程中和上市以后两种，其中发行中造假的责任较大，处以5年以下有期徒刑或拘役，和非法集资金额1％－5％的罚金，对于上市以后的造假，处以3年以下有期徒刑或拘役和2－20万元的罚金。
民事责任。相比之下，有关民事责任的法律规定很少。仅在《条例》和《证券法》的部分条文中有一些原则性规定，即违反法律法规规定，给他人造成损失的，公司应当依法承担民事赔偿责任，管理当局责任人员承担连带赔偿责任。至于民事责任的承担方式，负责条件和责任适用等基本方面，则没有任何具体规定。
2.中介机构的法律责任体系
行政责任。中介机构的行政责任在《注册会计师法》、《条例》和《证券法》中都有相关规定。行政处罚的种类主要有：没收非法所得、罚款、警告、责令改正和吊销资格证书等。其中罚款的数额为违法所得的1倍以上5倍以下。
刑事责任。主要体现在《刑法》第229条的规定之中，即中介机构故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如果索取他人财物或者非法收受他人财物，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；如果是因为严重不负责任，出具的证明文件有重大过失，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
民事责任。同样，有关民事责任的法律规定很少，仅在《条例》和《证券法》的部分发条中有一些原则性规定，即承担连带赔偿责任。至于民事责任的承担方式，负责条件和责任适用等基本方面，则没有任何具体规定。
（二）基本评价
不难看出，目前的法律责任体系之中，是以行政责任为主，辅之以刑事责任和民事责任，其中关于民事责任的规定最为薄弱。即重在惩罚，而不是对投资者的赔偿。在对信息披露违法违规案件的查处实践中，也主要以行政处罚为主，所谓处罚力度的加大，也只是体现在追究主要责任人员的刑事责任上。在财产责任方面，处罚后果往往只是表现为对当事人的违法所得全部由国家罚没，而没有对投资者的民事赔偿。
对上市公司及其管理当局来讲，这种以行政责任为主体的责任体系显然很难起到有效的惩罚和威慑作用。比如，《证券法》规定的对上市公司及其管理当局的行政罚款的幅度为30－60万元，最近，证监会对恶性会计信息披露违法者银广夏的处罚也只是60万，但这已经是最高额。这些罚款与上市公司及其管理当局所获取的非法利益相比，微不足道。
对于中介机 《上市公司会计信息披露法律责任的设定问题(第2页)》
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在发达市场经济国家，特别是美国，让证券违法者最为胆颤的不是刑事诉讼或者行政处罚，而是由小股东提起的民事诉讼要求民事损害赔偿。因为，违法者即使被判刑也往往可以通过假释、保释等方法很快获得自由，可是他们一旦染上民事官司，面临的则必定是倾家荡产的命运。美国当局对小股东民事诉讼持保护和支持的态度，法院除了要求违法者向股东进行损害赔偿外，还课以巨额精神赔偿费，违法者的下场常常是破产兼身败名裂，不但变得一穷二白，而且连东山再起的可能性都不再有。所以，小股东的民事诉讼成为美国证券监管的强大力量，是对证券违法者最具威慑力的重磅炮弹（郎咸平，2001）。
同时，民事责任可以有效地动员广大投资者来参与监控。民事责任的重要功能之一在于，通过形成一种利益机制，可以鼓励广大投资者诉讼赔偿，积极同不法行为作斗争，揭露证券市场中的各种违法行为。可见，民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，便可以调动大量的投资者监督上市公司，从而有效地提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。李鸣和昌忠泽（2001）的研究表明，经济处罚相对监禁等其他惩罚形式具有突出的优点，它既能节省社会资源，使执法者可以减少用于监禁方面的投入，又能通过转移支付的形式补偿社会。只有对无支付能力的违法者才有必要给予监禁等其他形式的惩罚。
所以，一个合理的结论是，对上市公司及其管理当局应该设定民事责任为主，兼之行政责任和刑事责任的法律责任体系。
2.中介机构的法律责任设定
上市公司及其管理当局与股东和监管部门的关系，相对来讲比较清楚，其所应该承担的责任也比较明确，争议不大。但中介机构与股东和监管部门的关系相对来讲就比较难以确定。
我们认为，考虑中介机构与其他主体之间的关系，应该首先从中介机构在证券市场上所应当充当的角色开始。以审计机构为例，证券市场的一个基本的问题就是信息不对称，会计信息的披露就是要力求解决信息不对称问题（司可脱，2000），不对称问题的两个后果就是逆向选择和道德风险。对于上市公司及其管理当局来讲，就是害怕因为逆向选择的发生而失去投资者。为了使投资者相信其披露的信息是真实的，于是聘请审计机构对其出具的财务报告进行审计，并出具审计报告。所以，审计机构很大程度上实际具有对证券市场的监管功能。正如瓦茨和齐默尔曼（1999）所言，审计是用于监督的方法之一。
根据上市公司上市章程的规定，对于聘请哪个会计师事务所的决定权在股东大会，董事会只有提案的权利。所以，从这个意义上来讲，是股东委托审计机构对上市公司的财务状况进行审计，如果审计机构没有尽到应尽的义务，对股东造成的损失要进行赔偿。但事实上现行的法律之中对此有相当的歧义。以《注册会计师法》中对于注册会计师法律责任的相关规定为例。该法中对于会计师事务所和注册会计师是否承担法律责任的判断的依据是看其是否违反了该法第20、21条的规定。其中第对条规定，“……注册会计师执行审计业务出具业务报告时，不得有下列行为：……（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告；（三）明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予以指明；……。”我们不难发现，因为股东，尤其是公众投资者是“财务报告使用人或者利害相关人”，根据该条规定，假如我们理解股东是委托人的话，那就是“明知股东的会计处理会直接损害股东的利益”，这就很难令人理解。一个合理的解释是，聘请审计机构的股东和被欺骗的股东不是同一人。基于上市公司股东结构的现状，就不难理解为何股东一方面要聘请审计机构，另一方面又要欺骗股东。到1998年底，沪深上市的A股公司中，国有股、法人股和流通股分别占上市公司总股本的31.08％、31.57％和33.97％（陈晓、江东，2000）。同时，流通股中的中小投资者相对来讲较为分散，所以，中小投资者事实上很难参与股东大会对于聘请审计机构的决定，即使参加的话，困于股权份额和对于审计机构的大小股东之间信息的不对称的限制，也很难实际上影响股东大会的决定。另外，由于证券的流动性，后来的中小投资者和股东大会召开时的中小投资者的成分相差很远，可能根本就不是同一个主体，如果说有不变股东的话，那就是控制了上市公司经营管理的大股东。所以就很难说后来的中小投资者是审计机构的委托人，同时也正是因此而缺乏民事上的直接联系，将民事责任设置为主要责任就显得比较牵强。
换个角度，承认以民事责任为主，其实就是将对审计机构主要的监督权赋予股东。事实上，大股东和管理当局往往是同一个利益集团，并且常常是利用审计机构的职业形象，共同侵害中小投资者的合法权益，从中牟利。所以说，股东对审计机构的监督功能实际上很难实现。
监管机构之所以鼓励发展审计业，主要是利用审计机构的专业力量对证券市场进行有效的监管。监管部门之所以批准中介机构的从业
资格，是以其能够遵守相应的行政规章中的管理规范为前提的。同时，即使股东大会召开时的中小投资者和后来的中小投资者不是同一个主体，中介机构之所以还要努力格守职业道德，很大程度上是职业规范的约束和监管部门的约束。所以说，审计机构在上市公司会计信息披露违法中，首先是违反了相应的行政管理的规定，行政责任应该放在首要的地位。
当然，中介机构仍然要承担一定的民事责任。对于其民事责任的承担，我们认为主要是因为其具有和上市公司及其管理当局有共同违法侵害中小投资者民事权益的故意，并同时利用自己的职业影响，出具了虚假的审计报告，从而给投资者造成了事实上的损失。因此，应该就此承担相应的民事责任。基于违法动因的分析，我们不难发现，审计机构的违法行为是不能离开上市公司而单独存在的，并且在很大程度上处于一种从属的地位，所以其承担连带的民事赔偿责任是合理的。
三、对我国目前会计信息披露的法律责任体系的基本评价
（一）我国目前会计信息披露的法律责任体系
1.上市公司及其管理当局的法律责任体系
行政责任。《证券法》、《公司法》所规定的法律责任主要以行政责任为主，《条例》则全是行政责任的规定。行政处罚的种类主要是罚款和警告。其中关于罚款的幅度，公司法和证券法的规定有所不同：《公司法》212条规定，对直接责任人员处以1万元以上和10万元以下的罚款，而《证券法》和《条例》规定，虚假披露则对公司处以30万元以上、60万元以下的罚款，对直接责任人员处以3万元以上、30万元以下的罚款，未尽时披露则对发行人处以5万元以上、10万元以下的罚款。
刑事责任。《刑法》第160、161条有关于信息披露犯罪的规定。主要根据涉案数额、危害后果和犯罪情节，认定是否犯罪。处罚方式主要是判刑和并处罚金。并且将信息披露犯罪区分发行过程中和上市以后两种，其中发行中造假的责任较大，处以5年以下有期徒刑或拘役，和非法集资金额1％－5％的罚金，对于上市以后的造假，处以3年以下有期徒刑或拘役和2－20万元的罚金。
民事责任。相比之下，有关民事责任的法律规定很少。仅在《条例》和《证券法》的部分条文中有一些原则性规定，即违反法律法规规定，给他人造成损失的，公司应当依法承担民事赔偿责任，管理当局责任人员承担连带赔偿责任。至于民事责任的承担方式，负责条件和责任适用等基本方面，则没有任何具体规定。
2.中介机构的法律责任体系
行政责任。中介机构的行政责任在《注册会计师法》、《条例》和《证券法》中都有相关规定。行政处罚的种类主要有：没收非法所得、罚款、警告、责令改正和吊销资格证书等。其中罚款的数额为违法所得的1倍以上5倍以下。
刑事责任。主要体现在《刑法》第229条的规定之中，即中介机构故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如果索取他人财物或者非法收受他人财物，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；如果是因为严重不负责任，出具的证明文件有重大过失，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
民事责任。同样，有关民事责任的法律规定很少，仅在《条例》和《证券法》的部分发条中有一些原则性规定，即承担连带赔偿责任。至于民事责任的承担方式，负责条件和责任适用等基本方面，则没有任何具体规定。
（二）基本评价
不难看出，目前的法律责任体系之中，是以行政责任为主，辅之以刑事责任和民事责任，其中关于民事责任的规定最为薄弱。即重在惩罚，而不是对投资者的赔偿。在对信息披露违法违规案件的查处实践中，也主要以行政处罚为主，所谓处罚力度的加大，也只是体现在追究主要责任人员的刑事责任上。在财产责任方面，处罚后果往往只是表现为对当事人的违法所得全部由国家罚没，而没有对投资者的民事赔偿。
对上市公司及其管理当局来讲，这种以行政责任为主体的责任体系显然很难起到有效的惩罚和威慑作用。比如，《证券法》规定的对上市公司及其管理当局的行政罚款的幅度为30－60万元，最近，证监会对恶性会计信息披露违法者银广夏的处罚也只是60万，但这已经是最高额。这些罚款与上市公司及其管理当局所获取的非法利益相比，微不足道。
对于中介机 《上市公司会计信息披露法律责任的设定问题(第2页)》
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