论上市公司的关联交易及其监管

交易行为的目的。我国对上市公司关联交易的实质性限制是从法律、法规、规则等不同层次上予以规范的，这也是西方国家的普遍做法。
　　
　　目前我国法律法规对关联交易进行实质性限制的规定主要有：《公司法》第60条规定“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人提供担保”。《上市公司章程指引》第21条规定“公司或公司的子公司(包括公司的附属企业)不得以赠与、垫支、担保、补偿或贷款等形式，对购买或拟购买公司股份的人提供任何资助”。深圳证券交易所《股票上市规则》第7．3．6条规定：上市公司关联交易应当遵循以下基本原则：1．符合诚实信用的原则；2．关联方如享有上市公司股东大会表决权，除特殊情况外，应当回避行使表决；3．与关联方有任何利害关系的董事，在董事会对该事项进行表决时，应当予以回避；4．上市公司董事会应当根据客观标准判断该关联交易是否对上市公司有利，必要时应当聘请独立财务顾问或专业评估师。第7．3．7条规定：上市公司关联人与上市公司签署涉及关联交易的协议，应当采取必要的下列回避措施：1．任何个人只能代表一方签署协议；2．关联人不得以任何方式干预上市公司的决定；3．上市公司董事会就关联交易表决时，有利害关系的当事人属以下情形的，不得参与表决：(1)董事个人与上市公司的关联交易；(2)董事个人在关联企业任职或拥有关联企业的控股权，该关联企业与上市公司的关联交易；(3)按法律法规和公司章程规定应当回避的。第7．3．12条还规定：上市公司拟与其关联人达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的，关联交易在获得公司股东大会批准后实施，关联股东应当放弃对该议案的投票权，上市公司董事会应当就此项交易是否对上市公司有利发表意见，同时上市公司应当聘请独立财务顾问就该项交易对全体股东是否公平、合理发表意见。等等。
　　
　　实质性限制在我国上市公司监管中确实起到了对已经明确了的关联交易进行合法性程序确认和限制的作用，在一定程度上保证了关联交易中非关联各方的正当利益。但是，关联方及其关系理论的发展及有关法规规定的模糊性，以及其实际关系的复杂和变化，个人信用尚未有效建立等，给我国上市公司关联交易的监管工作带来了严峻的挑战。由于存在潜在的投资者与上市公司交易的情形，2000年深沪交易所修订的上市规则中增加了潜在关联人的概念。在即将修订的上市规则中，拟增加关键控制人的概念，以监管那些在名义上并没有控制企业，但对企业仍具有实际控制权的关联人士与上市公司之间的交易。为了规范上市公司董事、监事和高级管理人员的诚信义务，上市规则增加了董事、监事的声明与承诺等等。但是，即使如此，仍然有不少的关联交易游离于监管之外。关联关系的不断延伸及复杂多变，决定了在某些交易中似乎总存在若隐若现的关联关系却无法认定的情形。这种复杂多变性为交易各方合法规避关联交易的监管提供了温床。
　　
　　二、税法调整
　　
　　税法调整是监管公司关联交易最古老的办法。众所周知，在关联交易中，交易价格的确定是关键要素，它是衡量关联交易是否公平合理的主要判别标准。在美国，如果关联交易的交易价格与市场同类同种商品或服务的交易价格存在偏差，则称该种交易为非常规交易(non-arm's　length　transaction)。对于公司的非常规交易一般国家都通过税收立法予以调整。如美国的“事前订价协议(advance　pricing　agreements，APAS)”和美国国内税法第482条的规定。所谓事前订价协议，是美国税务局与纳税人对关联交易的价格确定事先予以协议，由纳税义务人提供有关资料设定一个确定价格，为税务局所能接受，作为其查核的常规交易价格标准。美国国内税法第482条规定，对于关联企业间的交易，财政部长或其授权人(税务局)为防止其逃税或反映其正确所得，可就其有关的收入和费用进行调整。
　　
　　我国税法对关联企业之间的交易亦有特别的规定。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。
　　
　　税法调整的主要目的是防止关联企业在进行关联交易时逃避税收损害国家的税收利益，同样道理，税法调整亦有利于保护上市公司及其非关联投资者的利益。我国对上市公司关联交易的监管法律规定亦主要来源于税法条款，如关联方关系的界定，交易价格的认定等。尽管税法调整可能不影响公司的财务账面价值，但监管当局及投资者可以通过了解公司税收的有关情况而了解

到公司有关的关联交易信息并对其作出是否公平合理的判断。
　　
　　三、披露
　　
　　“阳光是最好的消毒剂”。监管关联交易最有效的办法就是上市公司充分、及时地披露所有重大关联交易事项，让投资者去研判交易的公平性，并使用手中的权力批准或不批准该项交易。关联交易的披露一直被列入信息披露的重点内容，在实行强制性信息披露制度的模式下，法律法规对关联方关系及交易的披露作出了许多详细的规定。我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的有关规定有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《股票上市规则》、《公司章程指引》等，这些规定对如何界定关联方关系、关联交易的披露内容、格式和方式等作了明确的规范。据报道，有关监管部门现正在拟定关联交易披露细则、权益披露规则和上市公司治理准则等，希望就上市公司关联交易的披露作出更加细致地规定，并要求与上市公司有关联的各方详尽地披露其投资和拥有的权益的详细情况，以便监管当局能全面地了解和判断上市公司的交易是否属于关联交易而须履行披露的义务和利于投资者对上市公司的真实财务状况作出自己的判断。
　　
　　但披露并不能免除上市公司不当关联交易引致的对公司和非关联投资者造成的实际损害的责任。尽管证券监管当局对于关联交易的披露制定了或将制定有关的披露规则，但仍嫌不够。关联交易信息披露是否充分和及时，披露的内容是否真实、准确，披露的方式和语言是否能让投资者一目了然等等，都会对投资者了解、判断关联交易的公正性造成影响。这是证券市场信息披露永恒的一个研究课题。
　　
　　从我国证券市场的现实情况看，深圳证券交易所2001年中期报告事后审查发现，上市公司关联交易的披露还存在相当严重的问题，不少公司在关联方、交易形式、定价原则等方面常常出现不披露、少披露、披露不完整的问题；对关联交易的必要性、关联交易对公司的影响等问题几乎难见分析；只披露与大股东的交易，遗漏与大股东的子公司的交易；只披露销售、采购事项，不披露资金占用、合作投资、资产租赁事项；在反映与大股东“三分开”事项的披露中，不少公司刻意回避自己“三分开”存在问题的事实，掩盖了采购与销售两头严重依赖集团、全体股东的公共资产被大股东占用的本质。这种不真实、不充分的信息披露已引起了广大投资者对我国上市公司信息披露的广泛关注，严重地动摇了投资者的信心，损害了证券市场的基础。
　　
　　值得注意的是，随着信息技术的飞速发展，上市公司信息网上披露已成为趋势。根据有关规定，上市公司定期报告的全文、重大关联性资产重组的公告及有关财务顾问报告、法律意见书及资产评估报告等必须在指定的国际互联网站公布。上市公司网上信息披露打破了指定报刊信息披露的版面限制和出版时间的限制，使披露的信息更加详细、全面、充分和快速，将有助于投资者及时迅速地得到公司信息，以便作出正确地投资判断。
　　
　　四、独立董事的意见
　　
　　独立董事起源于20世纪40年代美国的外部董事(outside　director)或非执行董事(non-Executive　director)，当时的主要目的是防止内部董事与经理人员相勾结形成“内部人控制”损害其他股东的权益，主要的职责是增强董事会决策的独立性，保证公司与关联方的交易能按照独立企业之间的交易公平进行。真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的，并于80年代以后在美英等国盛行开来。80年代，国际上几家知名大型公司相继倒闭的事例，说明尽管增加了外部董事的数量和强化了公司外部董事的职责，其公司治理结构仍然存在明显的缺陷。股东主义至上的公司治理理念与公司治理结构，与股东所承担的实际风险并不相符；股东的自利思想和负有限责任的公司制度，使股东及其股东主导的公司董事会有可能会漠视公司其他参与者的利益。科学和完善的公司治理结构应有非股东的代表出任公司董事会董事，这样既能保护广大中小股东的利益，又能保护公司其他投资者的利益，确保公司股东和经理人员能履行相应的社会责任，制止董事和经理人员的不正当关联交易行为。因此，真正意义上的独立董事才应运而生了。
　　
　　我国上市公司大多数是由国有企业改制而来，由于管理体制等各方面的原因，历来存在着非常严重的企业“内部人”和“关键人”控制现象。“内部人”和“关键人”控制的结果，导致管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡，关联交易盛行，侵犯中小股东和其他投资者利益的行为时有发生。
　　
　　因此，在我国上市公司的董事会中

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