论上市公司的关联交易及其监管
引入独立董事制度，就关联交易行为发表其独立意见，对打破董事会由“内部人”控制的局面，防范不正当的关联交易，是十分必要和具有现实意义的。
但也应该看到，我国上市公司实行独立董事制度还刚起步，充分发挥独立董事作用的社会、经济、法律环境还不够成熟。笔者坚持认为，独立董事在我国现阶段尚不具备发挥其作用的基础。首先，是我国当前经济的市场化程度并不高，尤其是人力资本市场还没有完全建立，人力资源的价值无从体现。独立董事不是行政任命的，是市场经济发展到一定阶段的产物，是要通过人力资本市场来实现其价值并为其带来收益的。只有当市场经济高度发展，人力资源的价值能通过市场得到体现并能货币化，独立董事才有存在的客观基础和激励。其次，与前述相联系的是个人信用在我国也还没完全建立起来，在这种条件下，独立董事所作出的决策将失去信用保证，这是对公司和投资者的不负责任。三是独立董事制度作为西方民主制度的产物能否照搬照抄地用于我国上市公司的治理结构上，这是一个值得长期研究和探索的问题。即使在市场经济高度发达的香港，其上市公司独立董事的作用一样受到质疑。四是我国上市公司的股权结构中三分之二的股份不流通并且股权过于集中，使占绝对控股的大股东与中小股东并没有同处在一个利益平台上，这种独特的股权结构设置，很难想象会有独立董事发言的机会和权力。五是目前我国上市公司聘请的独立董事大部分为著名教授、经济学家，这些人大都缺乏现代公司管理运作的实际经验，平时也都忙于本身的工作，没有足够的时间来研究公司的事务，与内部董事相比，由于信息不对称，其提出的“独立”意见似乎较缺乏权威性，同时他们也都是原来的“国家干部”，与国有控股股东有脱离不了的干系，要让他们提出与大股东不同的“独立”意见，有些过于为难。
国外独立董事的发展历程是先有外部董事再经过几十年的发展才有了独立董事，笔者认为这值得我们借鉴。尽管我们一步到位了，与国际接轨了，但还不如先规范外部董事的实际效果明显得多。我国上市公司引进独立董事制度给人的感觉就像是“赶鸭子上架”。当然建立独立董事制度体现了一种先进性，无疑是一种进步，对于完善上市公司治理结构，防止不当关联交易，保护中小股东的权益将起到促进作用。在中国，独立董事制度的成熟还需走很长的一段路。
五、股东派生诉讼
当大股东或董事、高级管理人员利用关联交易侵犯了公司和其他非关联股东的利益时，一种有效地维护其权益的办法就是提起股东派生诉讼。股东派生诉讼制度是指当公司利益受到损害并进而损害到公司股东和其他
股东派生诉讼制度的目的是建立一种机制为公司股东尤其为中小股东主持正义，禁止公司董事、高级管理人员、大股东及其关联人员滥用公司权利，其中最为重要的是禁止董事、监事和高级管理人员利用关联交易损害公司及非关联投资者的利益，也是监督上述人士履行诚信义务的一种有效手段。在美国的司法实践中，股东派生诉讼发挥了巨大的作用。 目前我国的法律制度中只有直接诉讼的规定，还没有股东派生诉讼的规定。当大股东或董事、高级管理人员利用关联交易侵占公司财产等侵权事件发生时，现有的法律和诉讼制度对中小股东或非关联投资者的保护明显滞后。在目前我国的法律环境下，关联交易在多数情况下是不会明显违反法律的，但对非关联投资者显失公正的交易，即使能成功立案，也没有适用条款而获得胜诉。
在当前我国上市公司关联交易尤其是与大股东的关联交易异常频密的情况下，为了保护公司和非关联投资者的合法权益，迫切需要建立适合我国国情的股东派生诉讼制度，作为关联交易监管的又一实质手段。笔者认为，在构建我国股东派生诉讼法律制度时，应考虑我国上市公司的特殊情况。
1．应将控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员一同列入被告行列，以最大限度地维护公司、少数股东和其他投资者的利益。在我国上市公司的治理结构安排中，上述人员带有很大的关联性，董事、监事由股东大会选举，公司高级管理人员由董事会聘任，因此，该等人士至少充当两种角色：一是其本人，二是其背后的股东，其不良的行为常带有双重动机。因此，我国股东派生诉讼制度的被告人范围应比西方国家相对宽泛。
2．应充分考虑我国上市公司股权结构的特点和证券市场投资者的特点。我国证券市场的投资者中机构投资者相对较少，散户居多，而机构投资者大多持有非流通股，因此，为确保诉讼的代表性，法律可规定原告股东的持股比例应不低于1％较为适宜。
加强关联交易的理论和监管研究具有重要意义，它不仅有助于提高人们对关联交易性质和利弊的认识，还有利于推动我国经济立法尤其是证券市场法制建设的进程。加强关联交易的监管，除上述手段外，最重要的是要努力提高我国经济的市场化程度，使所有的商品或服务的交易有科学合理的市场价格作依据，同时还必须尽快完善会计准则、审计准则、资产评估准则，使其尽量与国际惯例接轨，以消除在关联交易监管中存在的技术方面的障碍。（证券市场导报）
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但也应该看到，我国上市公司实行独立董事制度还刚起步，充分发挥独立董事作用的社会、经济、法律环境还不够成熟。笔者坚持认为，独立董事在我国现阶段尚不具备发挥其作用的基础。首先，是我国当前经济的市场化程度并不高，尤其是人力资本市场还没有完全建立，人力资源的价值无从体现。独立董事不是行政任命的，是市场经济发展到一定阶段的产物，是要通过人力资本市场来实现其价值并为其带来收益的。只有当市场经济高度发展，人力资源的价值能通过市场得到体现并能货币化，独立董事才有存在的客观基础和激励。其次，与前述相联系的是个人信用在我国也还没完全建立起来，在这种条件下，独立董事所作出的决策将失去信用保证，这是对公司和投资者的不负责任。三是独立董事制度作为西方民主制度的产物能否照搬照抄地用于我国上市公司的治理结构上，这是一个值得长期研究和探索的问题。即使在市场经济高度发达的香港，其上市公司独立董事的作用一样受到质疑。四是我国上市公司的股权结构中三分之二的股份不流通并且股权过于集中，使占绝对控股的大股东与中小股东并没有同处在一个利益平台上，这种独特的股权结构设置，很难想象会有独立董事发言的机会和权力。五是目前我国上市公司聘请的独立董事大部分为著名教授、经济学家，这些人大都缺乏现代公司管理运作的实际经验，平时也都忙于本身的工作，没有足够的时间来研究公司的事务，与内部董事相比，由于信息不对称，其提出的“独立”意见似乎较缺乏权威性，同时他们也都是原来的“国家干部”，与国有控股股东有脱离不了的干系，要让他们提出与大股东不同的“独立”意见，有些过于为难。
国外独立董事的发展历程是先有外部董事再经过几十年的发展才有了独立董事，笔者认为这值得我们借鉴。尽管我们一步到位了，与国际接轨了，但还不如先规范外部董事的实际效果明显得多。我国上市公司引进独立董事制度给人的感觉就像是“赶鸭子上架”。当然建立独立董事制度体现了一种先进性，无疑是一种进步，对于完善上市公司治理结构，防止不当关联交易，保护中小股东的权益将起到促进作用。在中国，独立董事制度的成熟还需走很长的一段路。
五、股东派生诉讼
当大股东或董事、高级管理人员利用关联交易侵犯了公司和其他非关联股东的利益时，一种有效地维护其权益的办法就是提起股东派生诉讼。股东派生诉讼制度是指当公司利益受到损害并进而损害到公司股东和其他
参与者利益，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司向法院提起诉讼的法律制度。它起源于英美国家，开始只针对公司董事会的不当行为，后来适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体，包括高级管理人员、监事会和公司外部的人员与机构等等。只要公司不愿或怠于向这样施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。
股东派生诉讼制度的目的是建立一种机制为公司股东尤其为中小股东主持正义，禁止公司董事、高级管理人员、大股东及其关联人员滥用公司权利，其中最为重要的是禁止董事、监事和高级管理人员利用关联交易损害公司及非关联投资者的利益，也是监督上述人士履行诚信义务的一种有效手段。在美国的司法实践中，股东派生诉讼发挥了巨大的作用。 目前我国的法律制度中只有直接诉讼的规定，还没有股东派生诉讼的规定。当大股东或董事、高级管理人员利用关联交易侵占公司财产等侵权事件发生时，现有的法律和诉讼制度对中小股东或非关联投资者的保护明显滞后。在目前我国的法律环境下，关联交易在多数情况下是不会明显违反法律的，但对非关联投资者显失公正的交易，即使能成功立案，也没有适用条款而获得胜诉。
在当前我国上市公司关联交易尤其是与大股东的关联交易异常频密的情况下，为了保护公司和非关联投资者的合法权益，迫切需要建立适合我国国情的股东派生诉讼制度，作为关联交易监管的又一实质手段。笔者认为，在构建我国股东派生诉讼法律制度时，应考虑我国上市公司的特殊情况。
1．应将控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员一同列入被告行列，以最大限度地维护公司、少数股东和其他投资者的利益。在我国上市公司的治理结构安排中，上述人员带有很大的关联性，董事、监事由股东大会选举，公司高级管理人员由董事会聘任，因此，该等人士至少充当两种角色：一是其本人，二是其背后的股东，其不良的行为常带有双重动机。因此，我国股东派生诉讼制度的被告人范围应比西方国家相对宽泛。
2．应充分考虑我国上市公司股权结构的特点和证券市场投资者的特点。我国证券市场的投资者中机构投资者相对较少，散户居多，而机构投资者大多持有非流通股，因此，为确保诉讼的代表性，法律可规定原告股东的持股比例应不低于1％较为适宜。
加强关联交易的理论和监管研究具有重要意义，它不仅有助于提高人们对关联交易性质和利弊的认识，还有利于推动我国经济立法尤其是证券市场法制建设的进程。加强关联交易的监管，除上述手段外，最重要的是要努力提高我国经济的市场化程度，使所有的商品或服务的交易有科学合理的市场价格作依据，同时还必须尽快完善会计准则、审计准则、资产评估准则，使其尽量与国际惯例接轨，以消除在关联交易监管中存在的技术方面的障碍。（证券市场导报）
《论上市公司的关联交易及其监管(第3页)》
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