商品房按揭法律问题研究

    历史的原因造就了具有中国特色的福利分房制度、随着市场经济在中国的产生和发展，传统的住房分配制度已经与现代市场经济社会的基本内涵不相适宜。所以，住房分配制度正发生着重大的变化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向货币化，商品房的按揭逐渐为人们所熟悉并成为房产市场中的热点所在。但这一切均是在政府的主导下完成的，由于立法的欠缺及滞后性；导致这一优良的制度在实践中出现诸多的问题，在有些地区出现了许多法律纠纷。本文拟从理论和实践的角度对这些问题作出分析；以求对其的发展有所研益。

    一、按揭的涵义、特征

    按揭一词来源于英文mortgage.在英国的法律体系

    中，mortgage 一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是"永久，永远"，而gage的含义为"质押，担保".中国大陆所称的"按揭"据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。另外有学者认为；在中国古代。 "按"，有抵押的意思，从字面上分析，按与抑都有"压住不动"的意思，即将一定的物从其他物种分离出来并为特定的债权作担保。"揭"的来源则是mortgage的后半部分"gage"的音译，故将mortgage译为按揭。无论何种见解，"按揭"为一泊来词当无疑义。虽然按揭是从香港移植而来，但其与中国大陆地区独特的背景相融合，形成了具有特定含义的的法律术语、我国大陆地区的所指的按揭，指购房人将于房地产销售商之间的居地产买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人的名义将款项交与居地产商的法律行为。在我国大陆地区，按揭一般均须银行的介入，并且通过银行的介入促成房地产销售者与购房者的交易；因此扩大内需，促进国民经济的良性循环和健康发展。

    中国大陆地区的按揭与英美法和香港地区的按揭有诸多不一致的地方，大陆地区的按揭的法律特征有：一、主体包括三方即：购房者、房地产销售商及按揭银行。二、按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。三、按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。四、按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本也在我国的香港地区，按揭法律关系中并不包含银行和房地产销售商，按揭主要限于购房者与主良行之间而与；地产销售商无任何关系。大陆地区之所以将房地产销售商成为按揭法律关系的重要组成部分，是与我国的经济现状和购房者个人情况等国H相符合的。

    二、楼花按揭的法律问题

    楼花一词，也是源于香港地区、1954年香港立信置业公。率先推出了房屋"分层售卖，分期付款".由于房屋在施工（便被分期分批的预售给购房者，如落英片片坠落，故称卖楼花。楼花接揭法律关系的内容是购房者与房地产销售商签订楼花买卖合同即房屋预售合同，购房者、居地产销售商和银子三方共同签订楼花按揭合同，购房者支付部分购房款后，将其打合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行取得银行贷款的担伯如果购房人来能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义8银行可以以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。

    楼花按揭的法律特征为：一、楼花按揭的标的是楼花，分尚未动工兴建或者正在建设的楼居。在楼花按揭法律关系产生之际，楼居实际上并不存在、二、购房人在房屋建成以后办到过户手续或产权登记，以所有权作为抵押担保银行债权的实现、三、在楼花按揭法律关系的成立之际，作为银行债权担伯并非是现买的物而只是一种权利，这种权利即是期待和 可N在将来一定的时期取得或实现的财产利益。四、楼花按揭中尔抵押权的实现较一般的抵押权亦不尽一致的地方。一般的抵扣权人在债权到期而未获清偿时候，可以将抵押物变卖或者折分优先受偿。而对于楼花按揭而言；按揭权人在按揭期间可以个位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如果按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行。此外，按揭权人未保证按揭权的实现，有权以买方的名义参与与房屋预售合同有关的诉讼。

    三、房屋按揭的若干实务问题

    由于现行法律体系中并无对按揭法律问题的专门规定，所以在实践中出现了诸多的问题，本文试对以下问题作出分析和探讨。

    （一）、按揭中抵押权的实行

    按揭法律关系成立以后，借款人可能由于种种原如财产状况恶化、陷于破产的境地或者出国等等而无法或不愿清偿债务，此时银行可以对房屋实行抵押权，以保证其债权能够得到实现。我国担保法第53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人来受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得价款受偿：协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。据此，在我国实行抵押权的方法主要有：折价及拍卖、变卖抵押物。在这三种方式中，以公开拍卖 为实行抵押权的最佳方式。因为拍卖可以通过多人的竟买使抵押物的价值得到充分的体现，而且拍卖大多是由拍卖机构进行，所以可以避免诸多问题产生。如采用变卖或者折价方式，可能会导致抵押物的实际价值与变卖价值或者协商价值不一致的现象的出现，并容易导致纠纷。

    当按揭人不能按期清偿所欠银行的借款时，银行可否直接向人民法院提起诉讼要求对抵押物即房屋进行拍卖？根据担保法第53条的规定，银行可以与借款人就抵押物的变价方式进行协商，协商的内容包括折价和拍卖。因此，如果双方就房屋的变价方式达成一致即都同意拍卖则不会发生任何问题。

    如果双方协商不一致如何处理？本人以为，法律仅仅赋予抵押权人向人民法院提起诉讼的权利；并没有赋予其直接向法院提起诉讼要求拍卖的权利。此时，抵押权人即银行可以向法院起诉；法院只能按照诉讼程序对抵押权人的诉讼进行审理、如果抵押权人未经协商直接申请对房屋进行拍卖，法院可以驳回申请，并告之当事人按照诉讼程序办理。&nbs

p;法院判决采用拍卖方式时，由法院主持或者委托拍卖机构拍卖，所得价金也会在法院的主持下进行分配，抵押权人的合法权益一般会得到保障。但是，双方协商一致拍卖时，如何保证拍卖所得什金公平分配给当事人？特别是在拍卖价金与所欠款项不尽一致的情况下，如何分配拍卖所得价款？首先，抵押物拍卖价金的分配应当由拍卖人进行，抵押权人和抵押人应当在抵押物拍卖委托合同中告诉拍卖机构拍卖的目的，并且委托拍卖人对抵押物的拍卖价金按照抵押合同即债权合同的约定进行分配；如果拍卖所得价金在清偿完银行的债权后仍有剩余，应当返还给抵押人。如果拍卖人违反委托合同的约定，将剩余价金擅自处置，或者未将拍卖价金交予当事人，应当承担违约良责任。在抵押权人获得抵押物拍卖价金而使抵押人的剩余金额不能获得时；拍卖人应当企担向抵押人支付给金额的责任；在国拍卖人将拍卖价金交给抵押人而使抵押权人不能获得清偿时，拍卖人应当承担替代清偿的责任。拍卖人在承担上述责任后；可以对抵押人取得原抵押权人对债务人的债权或者对抵押权人取得余额偿还请求权。其次，在同一抵押物上存在多抵押权时，数个抵押权人和抵押人应作为抵押物拍卖合同的共同委托人，并应当订立拍卖价金分配协议，抵押物拍卖后；由拍卖人按照分配协议进行分配，如不能达成分配协议，则数个抵押权人和抵押人中的任何一人都可诉至法院，要求由法院决定分配的比例或者顺序。

    在拍卖中如果抵押物未能卖出如何处理？如果当事人确定了拍卖的最低线而未能卖出，委托人可以对该最低线作调整，适当降低价格。但降价必须有一定的限制，有学者认为，在第一次拍卖未能成功时，经共同委托人协商，可以降低拍卖最低保留价，保留价可以控制在原来最低保留价格的3/4范围内，并进行再次的拍卖，如第二次的拍卖时，仍人没有人出价高于最低保留价时；则可以将价格降低到原来最低保留县的1／2，仍然不能出手时，则应停止拍卖，如抵押权人愿意以抵押物折价的可以由双方协议以抵押物折价清偿，如抵押权人不愿意以抵押物折价的，则应当将抵押物归还抵押人，同时抵押物上的构成部分，不论是在抵押权设立之前附于抵押物的还是在抵押权设立后附于抵押物的，皆为抵押权效力所及的范围。对于装修价值远小于房屋价值的，适用此原则尚无大碍，但如

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