上海市城市地下空间开发利用管理立法研究
谁使用、谁收益"的规定，但未能对民防工程的产权问题作出明确的界定，因而，当前部分开发商开发地下空间后拿到的是使用权证，而不是所有权证。也正因为是使用权证，开发商无法用使用权证去银行抵押，申请贷款，因而缺乏开发地下空间的积极性，应当通过立法来明确产权关系以调动开发、利用地下空间的积极性。
2、是推动经济建设的需要
国外经验表明，当人均GDP达到3000美元以后，常常会出现地下空间开发的高峰，因为开发地下空间的经济条件此时已经具备，所谓开发地下空间的经济条件，一是城市地面价格上涨对开发地下空间的推力；二是开发地下空间比较成本较低以及技术条件已经具备的拉力。1999年上海人均GDP已经达到3700美元，因而开发地下空间的经济条件已经具备，如果通过地下空间立法来加以引导，必将形成一个开发地下空间的高潮。而大量的开发地下空间对于盘活存量、搞活增量，对于本市经济的良性发展，都有着极其重要的意义。
3、是促进民防建设与经济建设相结合的需要
民防建设与经济建设相结合，其实质是平战结合，经济发展与防灾需要相结合，当前，尽管《中华人民共和国人民防空法》、《上海市规划条例》、《上海市民防条例》等法律法规对平战结合的原则以及地下空间开发应当考虑防灾需要等作出了规定，但这些原则规定具有通过细化才能体现其可操作性。例如在地下工程的设计上，要体现上述原则规定，最起码还得有如下的细化要求：一是"预留设计"、"应急加固"的问题。所谓"预留设计"，是在工程设计阶段就考虑留下战时临时加固的位置及所取用的具体技术措施，同时要根据设计要求储备加固材料，一见发生紧急情况，不需要专业人员而是由使用建筑物的普通公民在2－3天内就可完成平战功能转换，加固成符合要求的掩蔽部。所谓"应急加固"，是通过增加复土厚度以及将现有地下工程的承重能力提高，使其能够防核沉降辐射和防冲击波。二是实行动态防护，不采用固定的防护标准，不采用统一的防护标准的问题。防护标准是针对防护的武器而言的，防核武器就有核武器的防护标准，防常规武器、就有常规武器的防护标准，防高精度的常规武器，又有高精度常规武器的防护标准。从防护的武器来看，既有可能是核武器，又有可能是常规武器，还有可能是
（五） 可行性
地下空间开发、利用的立法涉及地下空间权的确定问题。地下空间权作为一种有别于房地产权的物权，按照物权法定的原则，必须依法设定，通过地方政府规章来确定地下空间权具有可行性。
1、确定地下空间权属于一般民事法律规范范畴，不属于民事基本制度，不属于中央专属立法权限。
《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定。这样就涉及到一个问题，如果确定地下空间权属于民事基本制度，那么地方就无权对此立法。
关于民事基本制度的内涵，《中华人民共和国立法法》并无明确规定，也无任何权威部门对此作出解释。我们认为，立法法提出民事基本制度的概念，其本意应该是将民事法律规范作出区分，即在民事法律规范中，有一部分称为民事基本制度，只能由国家法律规定，另外有一部分称为一般民事法律规范，立法法并未对此作出规定。否则就难以理解为什么要提"民事基本制度"这个小概念而不提“民事制度”或者"民事法律规范"这个大概念。
如何区分"民事基本制度"和"一般民事法律规范"？在立法法并未对此作出规定，有关权威解释部门也未对此进行解释的基础上，我们只能这样解释：已经由民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事基本法和民事单行法确定的民事法律制度，属于民事基本制度，而除此以外的，则属于一般民事法律规范。
2、按照上述推定，地下空间权的确立应当属于一般民事法律规范范畴。尽管对于一般民事法律规范国家也有优先立法权，但按照我国的立法惯例，对属于探索性质的立法，一般都有先地方后中央，通过地方立法为中央立法创造条件的情况。地下空间开发利用的立法具有明显的探索性质，可以通过地方的先行立法来为中央立法创造条件，提供经验教训。
3、由于地下空间立法的紧迫性、复杂性，先制定政府规章，待条件成熟后再制定地方性法规也符合立法的一般规律。同时，根据《中华人民共和国立法法》的规定，地方政府规章属于法律规范层次，通过地方政府规章来确定地下空间权，符合物权法定原则。
三、立法的基本思路
地下空间立法是一个系统工程，从纵向上来看，有地下空间规划立法、地下空间建设立法，地下空间管理立法，从横向上来看，有地下空间使用权有偿出让立法，地下工程产权的取得、转让、租赁、抵押立法等。应当根据急用先立的原则，从当前迫切需要解决的问题入手，逐步完善地下空间立法。因而，地下空间立法的基本思路是：以确立地下空间权（包括地下空间使用权和地下工程所有权）为基础，在明确地下空间的权属关系的基础上，结合地面已有的法律规范，根据急用先立的原则，首先解决当前最突出的规划联通问题，其次，要解决"预留设计"、"应急加固"以及"动态防护"的问题，最后是解决与地下空间权有关的民事法律关系问题。
（一）地下空间权的确立是地下空间立法的基础。
作为一种与地产权既有联系，又存在着区别的地下空间权，考察一下其演进轨迹，比较一下各国对其立法的情况，将会有助于我们对其实质的把握。
1、从土地法到空间法
19世纪工业革命以前，人类对于土地的利用，一般以地表平面利用为主。土地所有权的行使及于土地上下，土地所有权的范围包括地表、地上及地下三部分，土地所有人对自己所有的土地享有以地表为中心的上下的垂直的支配力。这一阶段关于土地的上下垂直的所有与利用的法律制度与法理，民法史上称为"土地法".
19世纪工业革命的完成，使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。工业革命使人类社会生产力获得巨大进步，各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展。城市化导致城市生活环境过密化及土地过度利用，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用扩及于空中和地中，这就是土地的立体利用。高架铁路、地下铁道、空中走廊、地下街、地下停车场、高压电线、上下水道及排水沟等，如雨后春笋般兴起。这些建筑物、构筑物因未直接与地表接触，而是主要存在于空中或地中的水平空间，所以与传统上对于土地的平面的所有与利用，具有显著的区别。这种对土地加以立体所有与利用的形态，学说界称之为"水平的所有、利用形态".而有关调整土地的水平的所有、利用关系的法律，则称为"空间法".
空间权法理的产生，在法律文明尤其是不动产法的发展史上是一个极其重大的事件。"这一法理的产生，打破了罗马法以来法律观念长期拘守的一物一权主义的旧框框、旧教条，在法律观念（及至制度）上为人类多重性的利用同一土地扫清了障碍，并由此开辟了人类利用土地的新天地、新境界。这样一来，一块土地，不仅可以为他的所有人提供安居乐业之所，同时还可供他人建造高架铁路、高架公路、立交桥、高架电线，并敷设电缆光缆、输油管或供水、排水管道，以及建设地下铁路、地下商场或地下停车场等等。土地利用的多重性、广泛性及效用的最大化由此获得充分实现。
2、空 《上海市城市地下空间开发利用管理立法研究(第3页)》
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2、是推动经济建设的需要
国外经验表明，当人均GDP达到3000美元以后，常常会出现地下空间开发的高峰，因为开发地下空间的经济条件此时已经具备，所谓开发地下空间的经济条件，一是城市地面价格上涨对开发地下空间的推力；二是开发地下空间比较成本较低以及技术条件已经具备的拉力。1999年上海人均GDP已经达到3700美元，因而开发地下空间的经济条件已经具备，如果通过地下空间立法来加以引导，必将形成一个开发地下空间的高潮。而大量的开发地下空间对于盘活存量、搞活增量，对于本市经济的良性发展，都有着极其重要的意义。
3、是促进民防建设与经济建设相结合的需要
民防建设与经济建设相结合，其实质是平战结合，经济发展与防灾需要相结合，当前，尽管《中华人民共和国人民防空法》、《上海市规划条例》、《上海市民防条例》等法律法规对平战结合的原则以及地下空间开发应当考虑防灾需要等作出了规定，但这些原则规定具有通过细化才能体现其可操作性。例如在地下工程的设计上，要体现上述原则规定，最起码还得有如下的细化要求：一是"预留设计"、"应急加固"的问题。所谓"预留设计"，是在工程设计阶段就考虑留下战时临时加固的位置及所取用的具体技术措施，同时要根据设计要求储备加固材料，一见发生紧急情况，不需要专业人员而是由使用建筑物的普通公民在2－3天内就可完成平战功能转换，加固成符合要求的掩蔽部。所谓"应急加固"，是通过增加复土厚度以及将现有地下工程的承重能力提高，使其能够防核沉降辐射和防冲击波。二是实行动态防护，不采用固定的防护标准，不采用统一的防护标准的问题。防护标准是针对防护的武器而言的，防核武器就有核武器的防护标准，防常规武器、就有常规武器的防护标准，防高精度的常规武器，又有高精度常规武器的防护标准。从防护的武器来看，既有可能是核武器，又有可能是常规武器，还有可能是
生化武器，因而防护标准决不可能是统一的、固定的、一成不变的，而是动态的。就本市而言，除了一些特定的工程，应同时考虑防核武器与常规武器外，一般防护的主要对象应是常规武器，而且还应注意防常规武器的间接毁伤；不全面强调集体防毒要求；民防工程与一般地下工程的设防是有重点，分层次的，不采用固定的防护标准，也不采用统一的防护标准，以尽量节省成本。立法应当对上述问题进行规范，在不降低保护要求的情况下节约建设成本，促进民防建设与经济建设的结合。
（五） 可行性
地下空间开发、利用的立法涉及地下空间权的确定问题。地下空间权作为一种有别于房地产权的物权，按照物权法定的原则，必须依法设定，通过地方政府规章来确定地下空间权具有可行性。
1、确定地下空间权属于一般民事法律规范范畴，不属于民事基本制度，不属于中央专属立法权限。
《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定。这样就涉及到一个问题，如果确定地下空间权属于民事基本制度，那么地方就无权对此立法。
关于民事基本制度的内涵，《中华人民共和国立法法》并无明确规定，也无任何权威部门对此作出解释。我们认为，立法法提出民事基本制度的概念，其本意应该是将民事法律规范作出区分，即在民事法律规范中，有一部分称为民事基本制度，只能由国家法律规定，另外有一部分称为一般民事法律规范，立法法并未对此作出规定。否则就难以理解为什么要提"民事基本制度"这个小概念而不提“民事制度”或者"民事法律规范"这个大概念。
如何区分"民事基本制度"和"一般民事法律规范"？在立法法并未对此作出规定，有关权威解释部门也未对此进行解释的基础上，我们只能这样解释：已经由民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事基本法和民事单行法确定的民事法律制度，属于民事基本制度，而除此以外的，则属于一般民事法律规范。
2、按照上述推定，地下空间权的确立应当属于一般民事法律规范范畴。尽管对于一般民事法律规范国家也有优先立法权，但按照我国的立法惯例，对属于探索性质的立法，一般都有先地方后中央，通过地方立法为中央立法创造条件的情况。地下空间开发利用的立法具有明显的探索性质，可以通过地方的先行立法来为中央立法创造条件，提供经验教训。
3、由于地下空间立法的紧迫性、复杂性，先制定政府规章，待条件成熟后再制定地方性法规也符合立法的一般规律。同时，根据《中华人民共和国立法法》的规定，地方政府规章属于法律规范层次，通过地方政府规章来确定地下空间权，符合物权法定原则。
三、立法的基本思路
地下空间立法是一个系统工程，从纵向上来看，有地下空间规划立法、地下空间建设立法，地下空间管理立法，从横向上来看，有地下空间使用权有偿出让立法，地下工程产权的取得、转让、租赁、抵押立法等。应当根据急用先立的原则，从当前迫切需要解决的问题入手，逐步完善地下空间立法。因而，地下空间立法的基本思路是：以确立地下空间权（包括地下空间使用权和地下工程所有权）为基础，在明确地下空间的权属关系的基础上，结合地面已有的法律规范，根据急用先立的原则，首先解决当前最突出的规划联通问题，其次，要解决"预留设计"、"应急加固"以及"动态防护"的问题，最后是解决与地下空间权有关的民事法律关系问题。
（一）地下空间权的确立是地下空间立法的基础。
作为一种与地产权既有联系，又存在着区别的地下空间权，考察一下其演进轨迹，比较一下各国对其立法的情况，将会有助于我们对其实质的把握。
1、从土地法到空间法
19世纪工业革命以前，人类对于土地的利用，一般以地表平面利用为主。土地所有权的行使及于土地上下，土地所有权的范围包括地表、地上及地下三部分，土地所有人对自己所有的土地享有以地表为中心的上下的垂直的支配力。这一阶段关于土地的上下垂直的所有与利用的法律制度与法理，民法史上称为"土地法".
19世纪工业革命的完成，使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。工业革命使人类社会生产力获得巨大进步，各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展。城市化导致城市生活环境过密化及土地过度利用，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用扩及于空中和地中，这就是土地的立体利用。高架铁路、地下铁道、空中走廊、地下街、地下停车场、高压电线、上下水道及排水沟等，如雨后春笋般兴起。这些建筑物、构筑物因未直接与地表接触，而是主要存在于空中或地中的水平空间，所以与传统上对于土地的平面的所有与利用，具有显著的区别。这种对土地加以立体所有与利用的形态，学说界称之为"水平的所有、利用形态".而有关调整土地的水平的所有、利用关系的法律，则称为"空间法".
空间权法理的产生，在法律文明尤其是不动产法的发展史上是一个极其重大的事件。"这一法理的产生，打破了罗马法以来法律观念长期拘守的一物一权主义的旧框框、旧教条，在法律观念（及至制度）上为人类多重性的利用同一土地扫清了障碍，并由此开辟了人类利用土地的新天地、新境界。这样一来，一块土地，不仅可以为他的所有人提供安居乐业之所，同时还可供他人建造高架铁路、高架公路、立交桥、高架电线，并敷设电缆光缆、输油管或供水、排水管道，以及建设地下铁路、地下商场或地下停车场等等。土地利用的多重性、广泛性及效用的最大化由此获得充分实现。
2、空 《上海市城市地下空间开发利用管理立法研究(第3页)》
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