上海市城市地下空间开发利用管理立法研究
间权的概念、分类及其意义
所谓空间权，是指"于空中或地中横切一断层而享有的权利，或者说是对土地地表上下一定范围内的空间的权利" .就性质而言，空间权属于不动产财
在传统的土地法理念和土地法制度下，土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直支配力。换言之，土地所有人除对地表有支配力外，尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。但是，这种支配力并非现代民法指的空间权。这一时期，作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍是将三者视为一个整体，其经济动因在于尚未产生将地表、空中及地中明确予以区分，并以各部为客体予以让渡、租赁的必要性与社会需求。因而，当时的民法理论及立法，也就不可能产生出以土地空中或地中之一特定断层空间为客体的空间权概念、理论及制度。
促成空间权得以产生的直接推动力是科学技术的发展。随着空中走廊、区分所有式高楼、地下通道及地下街的相继出现，这些离开土地，独立存在于空中或地中，且有独立的利用价值与经济价值的建筑物，必须从理论上加以说明。在这种背景下，空间权概念、法理逐渐建立起来。
"空间权概念的确立，使人们对土地权利的观念发生了根本性的转变，一方面改变了过去那种土地所有权上达天宇、下及地心的传统观念；另一方面，土地空间的财产观念也由此深入人心，从而为人类充分利用土地资源提供了法律基础。"
3、西方各国空间权立法情况
在西方发达资本主义国家，为了适应和保障地下空间的发展需要，在政策和立法上都有许多明确的规定，并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、日本和德国为例。
美国
就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法，从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心"，而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而，至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等有在他人土地上空飞行的权利。这样，所谓土地所有权"上达天宇"，"下及地心"的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立，这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后，由于城市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利，被称为"空间权"（空中权）或者 "开发权"（Development Rights）
1927年，美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法……1938年，新泽西州也制定了类似的法律。1958年，美国议会作出州际高速道路（Inter State High Way）的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1962年，美国联邦住宅局制定国家住宅法，按照该法，空间权得成为抵押权的标的。1970年，美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的"俄克拉荷马州空间法"（Oklahoma Air space Act）。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成，详细规定了空间权制度。研究表明，美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的烙印。
日本
1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题，这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项："地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制".据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。
德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条："土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利".可见，《德国民法典》上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht），史称"地上权令".依此"地上权令"，德国空间权制度得到了极大的完善。
地下空间权的概念的提出，既是对传统物权概念的革命
（二）充分利用地面空间已有的法律规范
尽管地下空间权是一种不同于房地产权（土地使用权和房屋所有权）的物权，但由于地下空间权与房地产权有着共同的理论渊源，也有着相同的特性，因而，与地下空间权有关的法律关系，完全可以按照地面空间已有的法律规范，即有关房地产权的法律规范来处理，而无须另外制定一套法律规范。
1、关于地下空间权的登记
房地产的登记已有相应的法律、法规。以《上海市房地产登记条例》为例。《上海市房地产登记条例》共六章，四十五条，包括一般规定、土地使用权和房屋所有权登记、房地产其他权利登记等内容，其中，土地使用权和房屋所有权登记又分为初始登记、变更登记和注销登记。地下空间权的登记也同样存在着地下空间使用权和地下建筑物所有权登记，地下空间其他权利登记等内容，其中，地下空间使用权和地下建筑物所有权登记也可分为初始登记、变更登记和注销登记。因而，有关地下空间权的登记，除了不具备《上海市房地产登记条例》第六条第（三）项所列的情形外，其他都可以按照《上海市房地产登记条例》的规定操作。
2、关于地下空间权的转让、租赁、抵押
房地产的转让、租赁、抵押也已有相应的法律规范，以《上海市房地产转让办法》为例。该办法共六章五十八条，分一般规定，商品房预售、房屋建筑工程转让等内容。其中，一般规定 《上海市城市地下空间开发利用管理立法研究(第4页)》
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所谓空间权，是指"于空中或地中横切一断层而享有的权利，或者说是对土地地表上下一定范围内的空间的权利" .就性质而言，空间权属于不动产财
产权。"以空间权的客体在地表之上或之下为标准，空间权可分为地上空间权即空中权，与地下空间权即地中权；以空间权的性质为标准，空间权可分为空间所有权与空间利用权；以空间权可否移转为标准，空间权可分为可移转性空间权与不可移转性空间权。现代社会的发展已极大地扩张了可移转性空间权的范围，使大多数空间权成为可移转性空间权；以存续期间不同为标准，空间权可分为有期限性空间权与无期限性空间权。"
在传统的土地法理念和土地法制度下，土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直支配力。换言之，土地所有人除对地表有支配力外，尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。但是，这种支配力并非现代民法指的空间权。这一时期，作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍是将三者视为一个整体，其经济动因在于尚未产生将地表、空中及地中明确予以区分，并以各部为客体予以让渡、租赁的必要性与社会需求。因而，当时的民法理论及立法，也就不可能产生出以土地空中或地中之一特定断层空间为客体的空间权概念、理论及制度。
促成空间权得以产生的直接推动力是科学技术的发展。随着空中走廊、区分所有式高楼、地下通道及地下街的相继出现，这些离开土地，独立存在于空中或地中，且有独立的利用价值与经济价值的建筑物，必须从理论上加以说明。在这种背景下，空间权概念、法理逐渐建立起来。
"空间权概念的确立，使人们对土地权利的观念发生了根本性的转变，一方面改变了过去那种土地所有权上达天宇、下及地心的传统观念；另一方面，土地空间的财产观念也由此深入人心，从而为人类充分利用土地资源提供了法律基础。"
3、西方各国空间权立法情况
在西方发达资本主义国家，为了适应和保障地下空间的发展需要，在政策和立法上都有许多明确的规定，并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、日本和德国为例。
美国
就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法，从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心"，而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而，至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等有在他人土地上空飞行的权利。这样，所谓土地所有权"上达天宇"，"下及地心"的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立，这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后，由于城市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利，被称为"空间权"（空中权）或者 "开发权"（Development Rights）
1927年，美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法……1938年，新泽西州也制定了类似的法律。1958年，美国议会作出州际高速道路（Inter State High Way）的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1962年，美国联邦住宅局制定国家住宅法，按照该法，空间权得成为抵押权的标的。1970年，美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的"俄克拉荷马州空间法"（Oklahoma Air space Act）。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成，详细规定了空间权制度。研究表明，美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的烙印。
日本
1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题，这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项："地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制".据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。
德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条："土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利".可见，《德国民法典》上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht），史称"地上权令".依此"地上权令"，德国空间权制度得到了极大的完善。
地下空间权的概念的提出，既是对传统物权概念的革命
，又是地下空间开发得以进行乃至发展的理论基础，因此，地下空间立法首先必须明确地下空间权的概念，即明确地下空间的权属关系。
（二）充分利用地面空间已有的法律规范
尽管地下空间权是一种不同于房地产权（土地使用权和房屋所有权）的物权，但由于地下空间权与房地产权有着共同的理论渊源，也有着相同的特性，因而，与地下空间权有关的法律关系，完全可以按照地面空间已有的法律规范，即有关房地产权的法律规范来处理，而无须另外制定一套法律规范。
1、关于地下空间权的登记
房地产的登记已有相应的法律、法规。以《上海市房地产登记条例》为例。《上海市房地产登记条例》共六章，四十五条，包括一般规定、土地使用权和房屋所有权登记、房地产其他权利登记等内容，其中，土地使用权和房屋所有权登记又分为初始登记、变更登记和注销登记。地下空间权的登记也同样存在着地下空间使用权和地下建筑物所有权登记，地下空间其他权利登记等内容，其中，地下空间使用权和地下建筑物所有权登记也可分为初始登记、变更登记和注销登记。因而，有关地下空间权的登记，除了不具备《上海市房地产登记条例》第六条第（三）项所列的情形外，其他都可以按照《上海市房地产登记条例》的规定操作。
2、关于地下空间权的转让、租赁、抵押
房地产的转让、租赁、抵押也已有相应的法律规范，以《上海市房地产转让办法》为例。该办法共六章五十八条，分一般规定，商品房预售、房屋建筑工程转让等内容。其中，一般规定 《上海市城市地下空间开发利用管理立法研究(第4页)》
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