上海市城市地下空间开发利用管理立法研究
过两种方式取得地下空间使用权，即无偿划拨与有偿出让。参照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，下列情况可以无偿划拨：（1）国家机关使用地下空间和军事使用地下空间；（2）城市基础设施和公益事业使用地下空间；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施使用地下空间；（4）法律、行政法规规定的其他情况。除此以外，开发地下空间都应当通过有偿方式取得地下空间使用权。
投资开发地下空间，投资者依法享有地下建筑物的产权。但是，关于改造原有的地下建筑物，能否取得地下建筑物的所有权的问题，有两种看法：一种看法认为，改造原有的地下建筑物，与拆掉地面建筑物以后新建建筑物，从而取得该建筑物的所有权类似，因而，在这种情况下，投资者能够取得所有权；另一种看法认为，这种情况与对一所旧房子进行装修类似，不管使用人对旧房子进行何种装修，其所拥有的始终只是使用权，而不是所有权。
我们认为，地下空间的特殊性在于使用人无法将原有的地下建筑物拆迁，因而无法象地面建筑一样，通过新建来体现对建筑物的产权。实际上，从现在的情况来看，凡是利用原有的地下空间的，都必须对原有的建筑物进行彻底的改造，这种情况实际上更接近于通过拆掉原来的房子建新房子以取得产权，因而，应当看作是取得产权的条件，而且，如此规定也有利于提高开发、利用地下空间的积极性。
2、 相邻关系问题
相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。地下空间权涉及的相邻关系，就是地下空间权的所有者或者使用者与房 地产权的所有者或者使用者之间发生的权利义务关系，其实质是地下空间权的行使不应该影响房地产权的行使，或者地产权的行使不应该影响地下空间权的行使。因而，开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层，同样，开发已有地下建筑的土地，不得破坏已有的地下建筑。为了解决相邻关系问题，1997年12月12日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过的《上海市地下铁道管理条例》第八条规定，市规划管理部门应当确定地铁规划控制区域范围。市和区、县规划管理部门在审批地铁规划控制区域范围内的新建、改建、扩建项目时，应当征求市市政局的意见；第九条第二款规定，地铁建设使用地面以下的空间，不受其上方土地使用权的限制。地铁建设单位应当采取措施，减少对上方建筑物、构筑物的影响。第二十九条规定，地铁设置安全保护区，安全保护区的范围如下：（一）地下车站与隧道外边线外侧五十米内；（三）出入口、通风亭、变电站等建筑物、构筑物外边线外侧十米内。其第八条和第二十九条实际上是土地使用权的行使不得妨碍地下空间权行使的问题，第
3、土地使用权人开发地下空间的优先权问题
土地使用权人开发其土地下的空间，与其他申请开发这一地下空间的人相比，是否具有优先权？一种观点认为应当具有优先权，其理由是空间权是土地权的延伸，且这样容易处理相邻权问题，或者说是容易处理相邻关系问 题；另一种认为不应当具有优先权，其理由是地下空间权是一种有别于土地权的物权，对地下空间的开发利用在存在多个申请人的情况下应当通过招投标方式解决。我们认为，原则上土地使用权人对其地下空间的开发、利用并不具有优先权。因为土地使用权的行使有其特定的空间范围，亦即规划批准的建筑范围（包括地面使用面积、底下使用深度和地面建筑高度），除了这一特定的空间范围，都与土地使用权没有法律上的所有与使用关系。因而，作为一种有别于土地使用权的地下空间权，土地使用权人对其地下空间的开发并不具有优先权。但应当根据具体的情况作出具体分析，如果房地产权人建设地上地下连体建筑或者房地产权人在已建地下工程的情况下再开发地下空间，显然以优先考虑房地产权人为宜。
（六）关于规划编制及其要求
编制地下空间开发利用规划及其详细规划，对于合理开发利用地下空间，减少地下工程建设的成本，都具有重要的作用。为此，《规定（草案）》规定，编制城市总体规划，应当包括城市地下空间开发利用规划。
城市地下空间开发利用规划的编制应当同保护环境、保护土地资源和可持续发展等基本国策相联系，应当考虑到地下空间开发的经济效益、社会效益和环境效益，因而，编制城市地下空间规划，应当符合下列要求：（一）保护和改善城市生态环境；（二）科学预测城市发展需要；（三）照顾当前和兼顾长远相结合；（四）实行直向分层立体综合开发；（五）坚持横向相关空间互相连通；（六）体现地面建筑与地下工程协调配合。
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投资开发地下空间，投资者依法享有地下建筑物的产权。但是，关于改造原有的地下建筑物，能否取得地下建筑物的所有权的问题，有两种看法：一种看法认为，改造原有的地下建筑物，与拆掉地面建筑物以后新建建筑物，从而取得该建筑物的所有权类似，因而，在这种情况下，投资者能够取得所有权；另一种看法认为，这种情况与对一所旧房子进行装修类似，不管使用人对旧房子进行何种装修，其所拥有的始终只是使用权，而不是所有权。
我们认为，地下空间的特殊性在于使用人无法将原有的地下建筑物拆迁，因而无法象地面建筑一样，通过新建来体现对建筑物的产权。实际上，从现在的情况来看，凡是利用原有的地下空间的，都必须对原有的建筑物进行彻底的改造，这种情况实际上更接近于通过拆掉原来的房子建新房子以取得产权，因而，应当看作是取得产权的条件，而且，如此规定也有利于提高开发、利用地下空间的积极性。
2、 相邻关系问题
相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。地下空间权涉及的相邻关系，就是地下空间权的所有者或者使用者与房 地产权的所有者或者使用者之间发生的权利义务关系，其实质是地下空间权的行使不应该影响房地产权的行使，或者地产权的行使不应该影响地下空间权的行使。因而，开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层，同样，开发已有地下建筑的土地，不得破坏已有的地下建筑。为了解决相邻关系问题，1997年12月12日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过的《上海市地下铁道管理条例》第八条规定，市规划管理部门应当确定地铁规划控制区域范围。市和区、县规划管理部门在审批地铁规划控制区域范围内的新建、改建、扩建项目时，应当征求市市政局的意见；第九条第二款规定，地铁建设使用地面以下的空间，不受其上方土地使用权的限制。地铁建设单位应当采取措施，减少对上方建筑物、构筑物的影响。第二十九条规定，地铁设置安全保护区，安全保护区的范围如下：（一）地下车站与隧道外边线外侧五十米内；（三）出入口、通风亭、变电站等建筑物、构筑物外边线外侧十米内。其第八条和第二十九条实际上是土地使用权的行使不得妨碍地下空间权行使的问题，第
九条实际上是地下空间权的行使不得妨碍土地使用权的行使问题。为了在开发利用地下空间时不至于对地面建筑构成影响，《办法（草案）》作了如下规定：市规划局应当会同有关部门，根据地面建筑的情况以及地质、地形条件，划定地下建筑物的地面保护层。开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层，但开发单位采用先进的施工技术，不至于对地面建筑的安全造成影响的除外。
3、土地使用权人开发地下空间的优先权问题
土地使用权人开发其土地下的空间，与其他申请开发这一地下空间的人相比，是否具有优先权？一种观点认为应当具有优先权，其理由是空间权是土地权的延伸，且这样容易处理相邻权问题，或者说是容易处理相邻关系问 题；另一种认为不应当具有优先权，其理由是地下空间权是一种有别于土地权的物权，对地下空间的开发利用在存在多个申请人的情况下应当通过招投标方式解决。我们认为，原则上土地使用权人对其地下空间的开发、利用并不具有优先权。因为土地使用权的行使有其特定的空间范围，亦即规划批准的建筑范围（包括地面使用面积、底下使用深度和地面建筑高度），除了这一特定的空间范围，都与土地使用权没有法律上的所有与使用关系。因而，作为一种有别于土地使用权的地下空间权，土地使用权人对其地下空间的开发并不具有优先权。但应当根据具体的情况作出具体分析，如果房地产权人建设地上地下连体建筑或者房地产权人在已建地下工程的情况下再开发地下空间，显然以优先考虑房地产权人为宜。
（六）关于规划编制及其要求
编制地下空间开发利用规划及其详细规划，对于合理开发利用地下空间，减少地下工程建设的成本，都具有重要的作用。为此，《规定（草案）》规定，编制城市总体规划，应当包括城市地下空间开发利用规划。
城市地下空间开发利用规划的编制应当同保护环境、保护土地资源和可持续发展等基本国策相联系，应当考虑到地下空间开发的经济效益、社会效益和环境效益，因而，编制城市地下空间规划，应当符合下列要求：（一）保护和改善城市生态环境；（二）科学预测城市发展需要；（三）照顾当前和兼顾长远相结合；（四）实行直向分层立体综合开发；（五）坚持横向相关空间互相连通；（六）体现地面建筑与地下工程协调配合。
《上海市城市地下空间开发利用管理立法研究(第6页)》
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