劳动争议解决程序的缺失及完善

　　劳动争议是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动问题引起的纠纷，包括：劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，如因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷等。

　　随着改革的日趋深入，我国劳动力市场的开放程度不断提高，劳动者与用人单位之间因劳动问题引发的纠纷也越来越多。劳动争议的妥善解决，对平息劳动争议当事人之间的纠纷，保护劳动者和用人单位的合法权益，规范劳动力市场秩序，维护社会稳定具有重要的意义。二十世纪九十年代以来，我国先后颁布施行了《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《企业劳动争议处理条例》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）等法律法规，国务院劳动行政部门根据法律法规的授权制定了有关规章，最高人民法院根据审判实践的需要出台了一系列司法解释。这些法律法规、规章和司法解释，是我国劳动行政部门、人民法院解决劳动争议所应遵循的规范性文件。

　　一、劳动争议解决程序及其缺失

　　《劳动法》第七十七条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。按照这一规定，解决劳动争议的程序包括非诉讼程序和诉讼程序两种。

　　（一）关于解决劳动争议的非诉讼程序及其缺失

　　解决劳动争议的非诉讼程序即不通过司法救济途径，而由有关机关（用人单位、劳动行政部门）按照法定的方式解决劳动争议的程序。非诉讼程序包括调解和仲裁。

　　1、劳动争议调解程序的缺失。

　　调解是指劳动者与用人单位发生劳动争议后，在劳动争议仲裁委员会的主持下协商解决劳动争议的一种活动。《劳动法》规定，在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。由此可见，劳动法关于劳动调解委员会设立的规定，是一种典型的任意性规范，不具有强制性，因此在执行中往往流于形式，成为一纸空文。绝大多数用人单位（企业、个体经济组织）根本没有设立劳动争议调解委员会，极少数用人单位设立的劳动争议调解委员会也是名存实亡，很少能正常开展调解工作。按照《劳动法》第二条和《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第5条的规定，国家机关、事业组织、社会团体也属广义上的用人单位，它们和与之建立劳动合同关系的劳动者（包括国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者）的劳动关系也受劳动法的调整，它们也应设立劳动争议调解委员会，作为劳动者与本单位劳动争议的调解机构。但据调查，几乎所有的国家机关、事业组织、社会团体都没有设立劳动争议调解委员会。因此，从调解作为一个独立于仲裁和诉讼之外的劳动争议解决程序，或者说作为一项具有独立价值的制度的意义来说，基本上没有发挥其应有的作用。

　　2、劳动争议仲裁程序的缺失。

　　仲裁程序是指根据有关规定或者当事人之间的约定，由劳动争议仲裁委员会以第三者的身份对劳动者与用人单位发生的劳动争议在事实上作出判断，对双方的权利义务作出裁决的一种程序。也称公断。

　　《劳动法》第七十七条是启动劳动争议仲裁程序的法律依据，《仲裁法》虽然没有把劳动争议的仲裁列入其调整范围，却是目前劳动争议仲裁所应遵循的程序法。由于法律规定的不完善，导致劳动争议仲裁程序存在诸多缺失。

　　首先，仲裁委员会和仲裁庭的组成人员结构不合理。根据《劳动法》第八十一条、《仲裁法》第十三条、第十四条的规定，可以得出这样一个关于仲裁委员会和仲裁庭组成人员的产生过程：

　　劳动行政部门代表 + 同级工会代表 + 用人单位方面的代表=劳动争议仲裁委员会 → 劳动争议仲裁委员会聘任仲裁员 → 仲裁员组成仲裁庭（分三人庭和一人庭，类似于法院的合议庭和独任庭） → 仲裁庭对劳动争议进行仲裁并作出裁决。

　　由于劳动争议仲裁委员会组成人员中有用人单位的代表，虽然不是仲裁委员会直接对劳动者与用人单位之间的劳动争议进行仲裁，但却是由仲裁委员会聘任仲裁员组成仲裁庭对劳动争议进行仲裁，即间接由用人单位聘任仲裁员仲裁劳动争议，这样，仲裁庭的居中裁决就难以得到保证。虽然劳动部和《企业劳动争议处理条例》将“用人单位的代表”界定为政府指定的经济综合管理部门或者有关社会团体的代表，但是，其作为用人单位方面的代表的地位是法律规定的，也是客观存在的。既然是用人单位方面的代表，其在仲裁中维护用人单位的利益是不难理解的事。因此，仲裁委员会的人员结构显然不合理。同时，《劳动法》规定劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任，因此《仲裁法》规定仲裁委员会独立于行政机关（包括独立于劳动行政部门），与行政机关（包括劳动行政部门）没有隶属关系，也不可能实现。

　　其次，对“争议发生之日”没有明确的界定标准。《劳动法》第八十二条规定当事人提出劳动争议仲裁申请的期限是自劳动争议发生之日起六十日内，但在实践中，对“争议发生之日”如何界定，存在着很大分歧。有这样一个案例：2002年5月1日，在某建筑公司的建筑工地上，工人李某在对房屋进行外装饰时，因脚手架断裂而从六楼掉下，身受重伤。建筑公司将其送到医院治疗，给其支付了半个月的医药费后，就以李某与其没有签订劳动合同为由，向李某明确表示拒绝支付医药费。李某的家人为李某垫付医药费，继续治疗一个半月后，于2002年6月30日出院。2002年7月3日，李某向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁裁决建筑公司支付其医药费及其他各项费用，劳动争议仲裁委员会以李某与建筑公司劳动争议的发生已经超过六十日为由，决定不予受理。在本案中，如何确定“劳动争议发生之日”，成为劳动争议仲裁委员会是否受理仲裁申请的关键。劳动争议仲裁委员会认为，李某是2002年5月1日受伤的，应以5月1日为争议发生之日，按照《劳动法》第八十二条的规定，李某7月3日才提出仲裁申请，已经超过六十日的仲裁时效，故而决定不予受理李某的申请。笔者认为，劳动争议仲裁委员会应受理李某的申请。因为在李某受伤住院后的半个月中，建筑公司对治疗李某不持异议，且如数支付了李某的住院治疗费，因此应视为双方在这半个月中并没有发生争议。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条的规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”李某住院半个月后，建筑公司认为没有与李某签订劳动合同而向李某明确表示拒绝支付医药费

，建筑公司明确表示拒绝支付医药费之日，才是李某应当知道的，自己的权利被侵害之日，也才是双方争议发生之日。因此，仲裁时效应从建筑公司拒绝支付医药费之日起算。据此，李某于7月3日申请仲裁，并没有超过六十日的申请仲裁时效，劳动争议仲裁委员会应受理其申请，并依法作出裁决。

　　（二）关于解决劳动争议的诉讼程序及其缺失

　　解决劳动争议的诉讼程序是指人民法院在劳动者、用人单位及其他诉讼参与人参加下，审理和解决劳动争议案件的程序。解决劳动争议的诉讼是一种民事诉讼，而不是行政诉讼，因为在劳动合同关系中，劳动者与用人单位是平等的民事主体。

　　解决劳动争议诉讼程序的缺失主要表现在仲裁前置。《劳动法》第七十七条规定了“裁审自择”的原则，这也是一条任意性规范，其应有之意是劳动者在与用人单位发生劳动争议后，可以任意选择调解、仲裁或者提起诉讼来解决争议。但《劳动法》第七十九条又将仲裁规定为诉讼的前置程序，即劳动争议当事人一方向人民法院起诉要求解决劳动争议的前提是必须经过劳动仲裁委员

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