董事民事赔偿责任的思考

　　社会化分工的发展，一方面造成公司权力中心向董事会转移，董事会权利的扩展使得董事损害公司和股东的行为日益增多，另一方面，公司经营的独立性，也使得公司的经营和股东的投资利益越来越有赖于董事的勤勉、谨慎和诚实。然而目前我国上市公司治理结构中，对董事诚信义务规定不够全面，对未能勤勉尽责的董事没有有效的处罚措施，造成上市公司董事普遍缺乏制约，董事损害公司和股东利益的行为不用承担相应的责任。

　　证监会发布的《上市公司治理准则》就董事执行职权不当损害公司利益的赔偿责任做了原则性规定，但没有提出可操作指导。当代美国各州的公司法均规定了有关董事责任义务的明确条款。我们有必要深入研究美国法律有关公司治理结构中董事相关义务和责任的规定，以期对董事违反诚信、勤勉义务的责任提供可操作性的借鉴。

　　违反诚信义务的赔偿

　　美国公司法规定董事的诚信义务不得免除，董事的赔偿金额为公司所遭受的损失，即使公司没有遭受损失，公司原本也不可能取得某种利润，董事也必须将其所得到的利润返还公司。

　　对于董事利益冲突交易造成的损失一般而言，赔偿的金额为正常交易的差额。对于董事篡夺公司机会而承担赔偿责任并不以公司实际遭受损失为条件，承担赔偿主要依照不当得利确定赔偿金额，如果该董事利用公司机会已经实现了利润或转售此机会而得利，这一金额容易确定，但是如果这项交易并没有实现利润，则采用类似信托的原理，把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。

　　违反勤勉义务的赔偿

　　董事违反勤勉义务给公司造成损失，就应承担相应的责任，但董事的赔偿应该有一个限额，否则公司获得单方面盈利，而董事却要为经营损失承担无限责任，这样显失公平。这就要求采取措施平衡董事的责任风险。对于董事责任的限制应当基于缓和董事责任的不对称而不是取消董事的勤勉义务。纵观美国各州公司法一般的对策包括建立董事责任保险制度、确定董事承担个人责任的过错标准和董事赔偿责任的最高限制额。

　　董事履行职务中违反勤勉义务将给公司带来一定的损失，但董事本人也并非这一行为的受益者。董事的职务性质决定了他们必须在信息不完备的情况下做出经营决定。在公司决策与董事个人利益无关的情况下，要求董事就所有的过失完全承担个人责任，在某些情况下显失公平。因此，在对董事违反勤勉、谨慎义务的责任赔偿上，既要体现公平，又体现了责任义务的统一，从而在董事的过错程度、赔偿金额和董事的支付能力三者之间建立起应有的协调关系。

　　结论与建议

　　董事被看作公司的代理人和受信托人，对公司负有诚信、勤勉、谨慎的义务。 《上市公司治理准则》的规定，董事与上市公司之间建立契约关系，合同中要明确规定董事的权利和义务，以及董事违反法律法规和公司章程应承担的责任。因此，我们的赔偿制度安排应着眼于平衡董事、股东的利益冲突，保障激励董事尽职尽责的为公司工作，确保投资者在上市公司中的资产得到应有的保护和获得合理的投资回报。具体说来在董事赔偿制度安排上可考虑以下原则：

　　1、在公司法中完善董事的注意义务及责任相关规定，在立法中体现义务和责任的统一，公平和正义并存的法律精神。

　　2、应对董事违反勤勉义务和违反诚信义务严格区分，董事的责任限制也仅限于董事在违反勤勉义务的情形下适用，对于董事的违反诚信义务不得免除。

　　3、从法律上明确董事违反勤勉义务的个人赔偿责任。

　　4、考虑到董事所承担的潜在责任和作为董事的预期收益的不对称性，以及鼓励董事积极进取的企业家精神，对于董事经营的非故意过失责任赔偿做出限制。 

作者：李红梅　来源：《中国证券报》

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