商品房包销行为初探

同》中却只得38万，7 万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。

    2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种代理行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。

    （四）各方当事人之间的法律关系问题

    在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：

    1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种代理关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。

    2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。

    3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之代理人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。

    （五）开发商与包销商的诉讼地位问题

    在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。

    如在房屋销售纠纷中，开发商为出卖方，包销商为代理人，买受人一般将房款支付给包销商，因此，买受人往往只告包销商为被告，但在此类纠

纷诉讼中，开发商应作为共同被告。从民事诉讼理论来讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。包销商与开发商在房屋买卖中对外是代理关系，对内是包销关系，在产生的纠纷中，开发商作为所有权的权利人，包销商作为具体为民事行为收取房款的人，均与案件有直接的利害关系，故应作为共同被告，即使是在无效合同纠纷、房屋质量纠纷中，开发商是直接的责任人，包销商作为相关人，而案件处理往往涉及买受人要求返还钱款和赔偿损失，此时，也应考虑将开发商与包销商列为共同被告，这样做有利于保证买受人。

《商品房包销行为初探(第3页)》