关于房地产抵押若干问题的思考
释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。
（4）、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
5、抵押登记资料中的有关问题：
在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为下列情形：1）、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房；2）、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的；3）、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的；4）、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的；5）、将未获得“大产权证”或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的；6）、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的；8）、抵押合同不真实、虚假抵押合同；9）、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、10）抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。第三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。
房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。
6、在建房屋（在建工程）的抵押：
（1）、在建房屋抵押合同的法律性质。
这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。
值得注意的是，在实际中，理
（2）、在建房屋抵押登记的实际状况。
上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值，而不可能评估获得房屋建成后的评估值，因此，将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此，唯一能实现并通过抵押的方法，只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记（可理解为预告登记），由登记进行公告公示（预告公告）。待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记（或变更登记），并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”、“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工进度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。“、 ”以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。“等规定。
三、土地使用权抵押
这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。
l、法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。
这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十 四条第三、五项规定：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；《担保法》第五十五第第二款规定： 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。
同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
《城市房地产管理法》第四十八条 房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。
2、关于划拨土地使用权抵押的前提条件。
划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。
1990年5月19日国务院令第55号发布了并自发布之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。同时，
国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》“三、关于土地使用权抵押登记申请”中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认 《关于房地产抵押若干问题的思考(第3页)》
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（4）、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
5、抵押登记资料中的有关问题：
在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为下列情形：1）、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房；2）、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的；3）、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的；4）、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的；5）、将未获得“大产权证”或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的；6）、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的；8）、抵押合同不真实、虚假抵押合同；9）、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、10）抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。第三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。
房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。
6、在建房屋（在建工程）的抵押：
（1）、在建房屋抵押合同的法律性质。
这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。
值得注意的是，在实际中，理
论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务。但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立与生效的条件，应当分别适用《合同法》的规定与房地产抵押的法律规定，基于抵押登记法律与《合同法》规定，登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定，即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。然后，登记机关将此抵押向社会以及房屋交易市场进行公告公示。
（2）、在建房屋抵押登记的实际状况。
上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值，而不可能评估获得房屋建成后的评估值，因此，将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此，唯一能实现并通过抵押的方法，只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记（可理解为预告登记），由登记进行公告公示（预告公告）。待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记（或变更登记），并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”、“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工进度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。“、 ”以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。“等规定。
三、土地使用权抵押
这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。
l、法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。
这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十 四条第三、五项规定：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；《担保法》第五十五第第二款规定： 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。
同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
《城市房地产管理法》第四十八条 房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。
2、关于划拨土地使用权抵押的前提条件。
划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。
1990年5月19日国务院令第55号发布了并自发布之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。同时，
国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》“三、关于土地使用权抵押登记申请”中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认 《关于房地产抵押若干问题的思考(第3页)》
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