传统法律思想与当代法制——反思与前瞻

如此。我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。（[20]同前注[3] P64）
在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。
（三）、中国当代的普法教育思考
实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的“普法教育”。
中国自古以来就有法律教育的传统。最初刑书的公布一个十分重要的目的就是实现教育的功能。法旧则明确提出“以法为教，以吏为师”的主张，还主张将法律公之于天下“使天下吏民无不知法者”，目的在于使天下吏民知法不犯。然而正是始于“刑书”公布的具有的功能的影响，加之中国传统法律思想以刑为主，刑法本身更大程度是义务法，法的功能在于治国，在于统治，由此形成的传统法律文化中权利观念的淡薄，法律宣传和教育多限于义务方面的说教，即是哪些是犯罪行为——所以法律公布的功能和目的用一句话来说就是——这上面说说的行为——你不能为之。这一 传统直接影响了今天的法制建设的重要内容之一的普法教育。我国自上世纪80年代初开始了五年为一期的普法教育，“在中国共产党的领导下，动员和依靠全社会的力量。一切国家机关和武装 力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都应当认真向本系统、本单位的公民进行普 及法律常识的教育。报刊、通讯社和广播、电视、出版、文学艺术等部门，都应当把加强法 制宣传教育、普及法律常识作为经常的重要任务。各级人民代表大会常务委员会和人民政府 要加强对本决议的实施的领导，制定切实可行的规划，并采取有效措施，认真贯彻执行。”这就是我们普法教育的决议性文件的内容，不可否认我们这20多年来的普法教育起了很大的作用，然而普遍认为我们的普法教育也出存在很大的问题。中国的普法运动已走过了四个“五年计划”，也取得了相当不错的成绩。人文学者余定宇说：（[21] 引自《南风窗》2004年4月下）
恕我直言，目前这种普法仍基本上停留在“你不准干什么什么，否则，法律便将会对你如何如何”的公民义务宣传的初级层面，而对广大公民“你有权干什么什么，如果谁侵犯了你的权利，那么你依法可对他如何如何”的“权利普法”，仍乏善可陈。十六大以来，中国的政治文明已发展到一个崭新时期，看来，普法运动也是时候转型了，要从“义务普法”转型为“权利普法”。如果不努力在中国建立新的法律文化，政治文明建设便只能是一句空话。甚至他还用“木桶理论”说：中国法制木桶上最短的一块板。这里一个十分重要的原因在于延续了传统法律思想，我们的普法教育是义务教育而不是权利教育。由于传统法律思想追求的是秩序井然，则必然要求人们不能为可能让秩序不“井然”的行为。
然而现代法制文明的核心理念在于权利文化。德国法学家鲁道夫·耶林说，培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。因此真正要达到普法的良好效果，和为法制文明提供良好的环境和土壤，必须完成这一“最高最重要的课题”！
三、敢问路在何方
前面已就中国传统法律思想对当代中国法制建设的影响，以及在这中影响下的状况进行了分析，现就基本延续前文所述的方面所面临的问题作一点建言性的思考及总结。
中国而今已迈开了法制建设的伟大步伐，当今世界政治文明法制文明的建立与发展已成为不可阻挡的历史潮流，我们在这一进程中应该任何利用现在的条件为我国法制建设谋利为中国人民造福呢。
我们目前的法制建设中最值得夸耀的成就可能体现在我们的理发成就上，具体言之则体现在我们的立法速度和数量上，但是我们相应的建立起了完善合理可行的制度吗？我们的立法价值的追求又是符合新时代法制观念的吗？如果不是有很好的价值追求体现在制度中，这种制度则是可疑的。正如约翰.迪金森(Joho.Dickinson)所说“我们所需要的不只是一个具有一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是指以人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它不会被人民所违背，因而也不能提供确定性，而确定性则正是该制度所存在的理由。”古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或大体丧失正义的规则制度不配有“法律”这个名称。（[22] [美]E.博登海默《法理学——

法哲学及其方法》邓正来 译 华夏出版社 1987）如果用这一标准来对我国当前的法制进行反思，又会得出什么结论呢，恐怕不是那么乐观。中国古代法律思想从根本上讲是排斥西方文化之自然法思想的，而现代社会的法制文明的根源就在于自然法思想。我们当前在吸收了大量的传统法律思想的情况下，努力学习现代法制文明，这样便产生了一个必然的冲突。面对这样的状况，不少人提出一个“中国特色的社会主义”法制来掩盖只一本质的冲突，这样下去是危险的。在处理传统法律思想于近代法制的关系时，清朝末年的的宪政改革的失败教训是可以借鉴的。传统在我们无力抗拒它的时候已经在我们身上打下了烙印，没有那一个人或政府是没有传统的，就此而言，人是历史的囚徒。我们的问题，我们的信念，已及我们的思考方式都不可避免地在某一个传统中进行。……不同的是，满清政府并非出于对传统的敬畏而抱着绝死的信念去遵从传统，而是恶意地去利用传统的某些东西以求“新生”。由《钦定宪法大纲》和它的宪草稿本所勾勒的制度是在利用着儒教传统文化的政治理念也利用着西方的“法理”、概念、术语经过某些人不断的努力奋斗而渐渐成熟的，它丰富了中国的政治词汇，失去的是宪政的真语言。它的崇高目标就是消灭真正的宪政。（[23] 王人博《宪政化中的儒家传统》载 张生主编《中国法律近代化论集》 中国政法大学出版社 2002 P136）当然我们应该相信，我们今天的法制建设追求的是真正的法制文明。
应该明白“中国特色”不能解决一这一问题。我们的现代法制的成功还得有一个十分重要的条件，那就是在彻底批判传统法律思想学习西方法制文明的基础上培育我们追求现代法制文明的良好土壤。这种土壤是什么呢？——那就是权利文化。这种文化的本质就在于“尊重人”。中国几千年的封建法制历史基本就是对人的践踏的压制人的历史。所以，Hegle才会说“在中国，只有一个人才真正享有人的待遇，那个人就是皇帝”。的确，“普天之下，莫非王土，率土之宾，莫非王臣”，“王”才是所有人的主人，即使是搞点法律这样的统治工具，也不过是治人之器。在中国，在皇帝面前，宰相也可以廷杖，层层下推，什么“权利“也谈不上。所以Marx讥中国是普遍的奴隶制。（[24] 同注○6 P335）人在这里不过是法治的客体是工具的对象，或者说就是物。是以，在这样的传统下的人没有尊严可言。甚至我们的堂堂共和国主席刘少奇在1967年8月5日第六次接受批斗的时候拿出，《中华人民共和国宪法》说“我是中华人民共和国主席！你们怎样对待我个人都无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。你们这样做，是在侮辱我们国家。”（[25]赵凌 《1949—1976：曲折路上》载 《南方周末》 2004.5.13.B13）因为整个国家都受到了侮辱，因为每个人都是奴隶，因为这个国家没有人，所以，没有人感觉到了侮辱。
现在，我国的法制建设从总体上而言有着空前良好的机遇，然而要真正实现我们法制的梦想，我们则必须要勇敢的高扬“权利”的大旗，对所有公民进行“权利意识”、“我是真正的人”的思想启蒙，纠正目前的义务本位的灌输，在制定良好的法律的之下，明确倡言Kant的一句话：人是一切的目的。这样才有可能使我国早日进入现代法制国家之列。

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《传统法律思想与当代法制——反思与前瞻(第3页)》