传统法律思想与当代法制——反思与前瞻
【摘要】中国的法制现代化历程经历了近百年，社会主义法制现代化建设也有了近20年的历史，但是我国现在在法制建设中还有很多不尽如人意之处，很多甚至是更本性的问题并没有得到很好的解决。很大程度上言之，乃是由于中国传统法律思想在其中作祟。解决传统法律思想在当代中国法制建设中的影响问题，是我们当前走出法制建设的困局的一个很重要的方面，甚至对我们社会主义法制建设目标的实现有着革命性的影响。本文试结合中国传统法律思想对对当代法制建设中的几个问题进行分析探讨，以期提出一些有记者的看法和观点，为我们的社会发展尽一份力。
【关键词】法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明
一 、中国法制建设的基本状况
自1904年沈家本“修订法律馆”开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与“西方法系连结“，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社.2002.P6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。
二、中国传统法律思想之概述及影响
当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（[2]杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1）
总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。
中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。究其原因：没有人会怀疑文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。（[3]郭国松《法治的梦想有多远》载“南方周末”2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：（1）、法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。（2）、所谓的冠冕堂皇的“德治”实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。（3）、法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的“灵魂”缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。
下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。
（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现
这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。
其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”，也即是“法者，天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（[4]也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也”（[5]《汉书.宣帝纪》）此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。（[6]顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.P333）
对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。（[7]刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 P383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下
再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力”（《法律进化论》）。（[9]张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 PP376-377）
然而，我们在这一过程中经历了艰辛的历程，清末的宪政改革，民国的“六法全书”，无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现；1949年，中华人民共和国成立，对“六法全书”进行了彻底否定和批判， 《传统法律思想与当代法制——反思与前瞻》
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【关键词】法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明
一 、中国法制建设的基本状况
自1904年沈家本“修订法律馆”开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与“西方法系连结“，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社.2002.P6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。
二、中国传统法律思想之概述及影响
当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（[2]杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1）
总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。
中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。究其原因：没有人会怀疑文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。（[3]郭国松《法治的梦想有多远》载“南方周末”2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：（1）、法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。（2）、所谓的冠冕堂皇的“德治”实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。（3）、法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的“灵魂”缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。
下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。
（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现
这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。
其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”，也即是“法者，天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（[4]也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也”（[5]《汉书.宣帝纪》）此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。（[6]顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.P333）
对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。（[7]刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 P383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下
；中国尊主，而西人隆民；中国委天数，而西人恃人力。（[8]严复《论世变之亟》）
再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力”（《法律进化论》）。（[9]张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 PP376-377）
然而，我们在这一过程中经历了艰辛的历程，清末的宪政改革，民国的“六法全书”，无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现；1949年，中华人民共和国成立，对“六法全书”进行了彻底否定和批判， 《传统法律思想与当代法制——反思与前瞻》
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