论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任
并未取得商品房预售许可证明，对这种情况 可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品 房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件， 那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况 下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？
本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务 .除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?
注释：?
?1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003 年5月30日，第3版。?
?2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。?
?3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》200 2年第2期，第4-5页。?
?4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人，买受人支付价款的合同”。?
?5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年 第2期，第4页。?
?6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?
?7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10 日，第3版。?
?8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。
?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是 在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?
?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?
?12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 1997年7月，第344页。?
?13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第71页。?
?14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论 分则》，中国人民政法大学出版社1997年， 第69-69页。?
?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？?
?17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第185页。?
?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。?
?19、王新建主编：《香港民商法实务与案例 香港房地产法实务》（上册），人民法院 出版社，第88页。?
?20、考虑到实际可操作性和为避免双方当事人在发生纠纷时各执一词，商品房销售许可证明复印件应当作为合同附件附于合同之后。
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本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务 .除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?
注释：?
?1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003 年5月30日，第3版。?
?2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。?
?3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》200 2年第2期，第4-5页。?
?4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人，买受人支付价款的合同”。?
?5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年 第2期，第4页。?
?6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?
?7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10 日，第3版。?
?8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。
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?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是 在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?
?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?
?12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 1997年7月，第344页。?
?13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第71页。?
?14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论 分则》，中国人民政法大学出版社1997年， 第69-69页。?
?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？?
?17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第185页。?
?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。?
?19、王新建主编：《香港民商法实务与案例 香港房地产法实务》（上册），人民法院 出版社，第88页。?
?20、考虑到实际可操作性和为避免双方当事人在发生纠纷时各执一词，商品房销售许可证明复印件应当作为合同附件附于合同之后。
《论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任(第3页)》
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