谈破产立法与国企失业职工救济制度的关系

新就业，并保障他们在重新就业前的基本生活需要。如对自谋职业的职工，政府发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上一年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由当地人民政府规定。安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳入破产费用范围，从破产清算费中支付。这些规定虽然对职工的救济安置作出一些安排，可能有利于国有企业破产的展开，但存在立法越权、与法律冲突、内容不合理、显失公平等问题。

　　破产企业的职工安置费用主要涉及三个方面：一、职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费；二、企业离退休职工的离退休费和医疗费；三、失业职工再就业的安置费用。根据国务院两通知的规定，这些费用都可由破产企业的财产中支付，这是不妥的。笔者认为，依现行法规，职工安置费用正确的支付渠道应当如下。

　　第一项费用，根据国务院两通知出台时仍生效的《国有企业职工待业保险规定》（现已废止）规定，应从筹集的待业保险金中支付。现行的《失业保险条例》对此问题规定更为详细。企业进入破产程序后，应当及时与无留守必要的职工解除劳动关系，为职工出具相应证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。失业职工应持本单位出具的解除劳动关系的证明，到指定的社会保险经办机构办理失业登记，领取失业保险金。失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。未解除劳动合同的职工如破产企业留守人员，其工资（包括生活费）应由从破产财产中支付，性质属于破产费用。在破产程序中，职工解除劳动合同后的生活费，不属于《破产法》第34条规定的为债权人共同利益而支出的破产费用，不应从破产财产中拨付。如果被申请破产企业的负责人或破产管理人（即清算组）不及时与无留守必要的职工解除劳动关系，由此给债权人或职工造成经济损失，应当承担赔偿责任。

　　第二项费用，即破产企业离退休职工的离退休费和医疗费，根据原《国有企业职工待业保险规定》规定，应当由当地社会养老、医疗保险机构负责管理支付。破产企业没有参加养老、医疗保险基金社会统筹，或虽参加但交费不足的，在企业破产时，应将其如参加上述保险应交纳而未交的保险费用，或参加后欠交的全部保险费用，从破产财产中向上述机构拨付补足，同时由上述机构负责离退休职工的费用支付。此外，这些费用再有不足支付的部分，也不应从破产财产中拨付，而应由当地政府财政支出。虽然《国有企业职工待业保险规定》现已废止，但其规定中提及的养老、医疗保险基金社会统筹保险等相应制度依然存在，且更加完善，完全可以承担起管理、支付破产企业离退休职工的离退休费和医疗费的社会责任。

　　第三项费用，破产企业职工再就业安置费用包括两部分。其一是失业职工的转业培训、生产自救、职业介绍等安置费用，根据《失业保险条例》第10条规定，属于失业保险基金支出范围，故不得再以任何名目从破产财产中支付。其二是在失业职工自谋职业的情况下，因其不再保留国有企业职工身份，而发给的一次性安置费。依《破产法》规定，此项费用既不属于破产宣告前发生的破产债权，又不属于破产费用，故不应从破产财产中支付。按此项费用的性质，应从失业保险基金中支付。

　　国务院的两通知中还有其他不妥之处，规定破产企业职工安置费用首先从破产企业土地使用权转让所得中支付便是其一。目前，土地使用权的取得有无偿划拨和有偿出让两种形式。按照法律规定，今后企业用地将逐步转为出让取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产而停止使用土地的，政府应无偿收回其划拨土地使用权，并可依法予以出让。划拨土地使用权在未补交土地使用权出让金时不得转让。《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，不属于企业法人财产，即便是设定了房地产抵押权，只要土地使用权是划拨取得的，也要先从该房地产处置所得中向国家扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人才可优先受偿（第18条、第50条）。

　　在实践中，由于破产企业的厂房等财产均依附于土地之上，不能分离，所以，通常，国家不采取将划拨土地使用权无偿收回的方法。而是在变卖破产企业财产时，将土地使用权同时由无偿划拨转为有偿出让。此项处置所得中属于土地使用权出让金的部分，是应上缴财政的国有财产，国家有权将其用于职工安置。土地使用权处置所得的其余部分属于破产财产。属于土地使用权出让金的部分，即使在安置职工后仍有剩余也不是破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产企业职工的安置。当破产企业的土地使用权已是通过交纳出让金有偿取得时，在处置后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于职工安置。国务院的两通知规定对土地使用权的取得方式不加区分，将处置所得全部用于职工安置是不妥的，这等于宣告法律规定的土地使用权有偿出让制度对破产企业无效。

　　此外，还曾有人提出，即使是破产企业已经通过出让方式取得的土地使用权，如果有所增值，国家也有权分享出让土地使用权的增值部分 .这种观点是不妥的。在土地使用者通过出让方式取得土地使用权后，在出让期间内，无论其土地使用权的市场价值是增加还是减少，由此产生的收益或亏损，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破产之后，对出让土地使用权作为破产财产的处理上也同样如此。除非双方签订的《国有土地使用权出让合同》中对此另外作有明文规定，而这种条款显然是不公平的，在实践中也从未使用过。所以，这种主张是违背国有土地使用权出让制度的基本原则的，也是

不符合法律原理的。

　　国务院的两通知还规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这与《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，使债权人包括银行债权人实际上没有任何办法可以保障其债权的安全。这种漠视担保债权人正当权益的作法，对我国的市场经济秩序会产生危险的破坏作用。

　　国务院两通知中有关职工安置的优惠政策，只适用于国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业。非试点城市和地区的国有企业破产，以及非国有企业的破产，不能享受这些优惠政策，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这就造成了不同国有企业的职工之间、国有企业与其他企业的职工之间，在享受破产救济方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等本身没有任何道理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。

　　此外，国务院的《通知》中还规定，濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地或市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立，分立后的企业应当按照商定的比例承担原企业的债务。这样也可减少职工的失业，维护他们的权益。但是，此项规定也与其他法律有矛盾之处。如《公司法》第187条规定，公司分立时应编制资产负债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。由于国务院无权修改全国人大常委会通过的法律，所以此项通知至少对公司型企业（如国有独资公司）是无效的。在国务院的《通知》中，完全没有规定对反对企业分立的债权人的保护程序。笔者认为，对濒临破产企业的分立，应遵循与《公司法》规定相同的

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