《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的不足及其完善建议

合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。

　　基于上述，《解释》第16条的后半部分应当修改为：“一方提出终止劳动合同，符合法律法规规定和劳动合同约定的，人民法院应当支持。”

　　七、劳动合同无效的法律后果

　　《劳动法》第18条只规定了劳动合同无效的原因、涵义和确认机关，而未规定劳动合同无效的法律后果；第97条只对劳动合同由于用人单位原因而无效的赔偿作了原则性规定，而对劳动合同无效的其他法律后果未作规定。《解释》第14条正是对这种立法漏项的补充，但却不够完整和明确。主要表现在：

　　（一）《解释》第14条第1款规定，“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”然而，劳动者在劳动合同被确认无效前已提供正常劳动的，除有权获取劳动报酬外，还有权获得相应的劳动保护、劳动福利和社会保险等待遇。因而，该款规定应当修改为：“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的劳动待遇标准，支付劳动报酬、劳动保护、劳动福利和社会保险等项劳动待遇。”

　　（二）《解释》第14条第2款规定，“根据《劳动法》第97条规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿重的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”这里要求比照的“违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”，是指劳动部1994年12月制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）。其问题在于：（1）劳动部1995年10月制定的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）中已对由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同而给劳动者造成损害的赔偿标准作了规定，而且其规定的赔偿标准与《补偿办法》规定的补偿标准不尽相同，《解释》第14条对《赔偿办法》及其与《补偿办法》的关系则未予以考虑。（2）《补偿办法》所规定的经济补偿有多种情形，既有违反劳动合同的经济补偿（第3、4条），也有解除劳动合同的经济补偿；解除劳动合同的经济补偿，又有《劳动法》第24、26、27条所规定各种情形下经济补偿之区分（第5、6、7、8、9条）。《解释》第14条对具体应比照何种情形经济补偿则没有明确规定。（3）劳动合同由于用人单位原因而无效给劳动者所造成的损害，应当包括劳动者在劳动合同如果有效的情况下本应得到而由于劳动合同无效却未能得到的各种利益，这是用人单位应当赔偿的范围。而比照《补偿办法》所能赔偿的范围却小于应当赔偿的范围。例如，由于劳动合同无效而终止事实劳动关系，给劳动者造成就业机会的损失；劳动者为订立劳动合同而交付保证金等造成的损失，就未包括其中。（4）由于用人单位原因订立的无效合同也有全部无效和部分无效之区分，其赔偿也应有所不同，而《解释》第14条则对此未予考虑。

　　对于上述问题，我们认为，《解释》第14条对劳动合同由于用人单位原因而无效的赔偿，应当将赔偿范围作出原则性界定，即“应当包括劳动者在劳动合同如果有效的情况下本应得到而由于劳动合同无效却未能得到的各种利益”；同时，比照《赔偿办法》和《补偿办法》所规定的标准，作出具体的规定。其具体情形包括：（1）劳动合同被确认为无效前劳动者已提供劳动，而用人单位未按国家的规定和集体合同、内部劳动规则的规定支付劳动者劳动报酬、劳动保护、劳动福利和社会保险等劳动待遇的，应当比照《赔偿办法》第3条和《补偿办法》第3、4条规定的标准，赔偿劳动者的劳动待遇损失，即除了支付应付而未付的劳动待遇外，还应当加付相当于应付而未付劳动待遇金额25%的赔偿费。（2）劳动合同被确认无效后终止事实劳动关系的，应当比照《补偿办法》规定的解除劳动合同的经济补偿标

准赔偿经济补偿金，即按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付相当于1个月工资的经济补偿金；事实劳动关系终止时，劳动者患病或非因工负伤，其规定医疗期已满而未痊愈的，还应当比照《补偿办法》第6条规定的标准，支付医疗补助费；事实劳动关系终止后未按规定给劳动者经济补偿的，除全额支付经济补偿金外，还须按该经济补偿金额的50%加付额外经济补偿金。（3）劳动合同订立时劳动者已交付保证金的，除返还保证金外，还应当赔偿保证金的相应利息损失。

　　（三）劳动合同由于用人单位原因而无效，在终止事实劳动关系的同时，还应当赋予用人单位在双方当事人主体合格并且劳动者要求继续保持劳动关系的条件下与劳动者依法重新订立劳动合同的义务。这是因为：（1）对劳动者来说，终止事实劳动关系就意味着失业，如果不要求用人单位与劳动者重新订立劳动合同，就会造成劳动者的就业机会损失。从劳动法的宗旨考虑，劳动合同无效制度本应当有利于保护劳动者利益，而不应当给劳动者带来更为不利的后果-失业。现实中，许多劳动者之所以容忍无效劳动合同的存在，就是因为害怕劳动合同被确认无效所带来的失业后果。有条件地赋予用人单位依法重新与劳动者订立劳动合同的义务，则可以鼓励劳动者提出确认劳动合同无效的主张。（2）劳动合同的订立程序有确定合同当事人（即相互选择对方当事人）和确定合同内容两个阶段，[9]确认劳动合同无效只是否定当事人双方在第二阶段的意思表示的效力，并未否定当事人双方在第一阶段所作出的同意与对方订立劳动合同的意思表示的效力，所以，可以重新开始合同订立程序的第二个阶段。（3）根据《劳动法》第16条给劳动合同所下的定义，[10]劳动合同的订立有两个层次的意思表示，即确立劳动关系的意思表示和明确双方权利义务的意思表示。在双方当事人主体合格的条件下，劳动合同无效只是表明其中第二个层次的意思表示无效，而第一个层次的意思表示（即确立劳动关系）仍然有效。当劳动者要求与用人单位继续保持劳动关系时，要求用人单位依法重新与劳动者订立劳动合同，则符合仍然有效的第一个层次的意思表示。上述几点表明，要求用人单位与劳动者重新订立劳动合同，既可以避免因确认劳动合同无效而给劳动者造成就业机会损失的不利后果，符合劳动法的宗旨；又具有劳动合同制度的法理和立法依据。因此，在用人单位应当与劳动者重新订立劳动合同而拒绝重新订立劳动合同的情况下，应当要求用人单位赔偿劳动者的就业机会损失，即按无效劳动合同的剩余期限，每满1年支付相当于1个月工资的失业补偿金。正因为如此，《解释》第14条中应当增加用人单位承担重新订立劳动合同的义务和赔偿劳动者的就业机会损失的规定。

　　八、内部劳动规则的有效要件

　　《劳动法》第4条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这里所说的用人单位规章制度，专指用人单位依法制定的保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的规章制度，在劳动法学中通常称为内部劳动规则，在有的国家或地区则称“雇佣规则”或“工厂规则”。《解释》第19条是关于内部劳动规则有效要件的规定，在我国劳动立法中尚属首次。然而，这里所规定的内部劳动规则的有效要件并不完善。

　　从法理上说，内部劳动规则的有效要件应当包括：（1）制定主体合法，即内部劳动规则制定主体必须具备制定内部劳动规则的法律资格；（2）内容合法，即内部劳动规则的内容不违反法律、法规、政策和集体合同的规定；（3）制定程序合法，即内部劳动规则的制定必须履行职工民主参与、公示、备案等法定必要程序。[11]与此比较，《解释》第19条所规定内部劳动规则有效要件，有下述不足：

　　（一）主体要件缺失。内部劳动规则只能由单位行政

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