我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

2001年8月21日，中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。文件要求，上市公司董事会成员中应当有1/3以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士；各境内外上市公司应当在2002年6月30日前，修改公司章程，聘任独立董事。这意味着，独立董事作为规范和完善上市公司治理结构的重要制度，正在谨慎而积极地进入我国上市公司。

　　一、我国上市公司引入独立董事制度的必要性

　　独立董事制度作为公司治理结构中一种有效的制度安排，正成为一种世界潮流，如美国证券交易所和纳斯达克市场都全面实行了独立董事制度。根据经合组织（OECD）1999年的调查，独立董事占董事会的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％。另据科恩—费瑞国际公司（Kom-Ferry）2000年5月发表的研究报告，《财富》美国公司1000强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，占81.2％，内部董事只有2人，占18.2％。这一现象决不是出于偶然。而是经济发展和资本市场不断成熟的必然选择。

　　所谓独立董事（Independent director），就是指在其任职董事的公司中不同时担任管理职务的董事，并且在经济上或者相关利益方面与公司及经理层没有密切的关系。根据《指导意见》，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立、客观判断关系的董事。独立董事不受制于公司控股股东和公司管理层，利用这一超然的地位考察、评估和监督公司管理层，从而有效制衡控股股东和监督经营者，确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护。同时，积极的独立董事可以提高董事会的独立性和客观性。带来外部的知识、经验和关系，使董事会能够独立地行使职权，促使知识的转换，并接触潜在的客户；可以提高董事会的透明度，使外部各方更容易了解其决策流程，吸引优秀的合作伙伴和潜在的投资者；还可以在一系列需要独立进行的重大决策（如审计委员会和薪酬委员会）上发挥重要作用。

　　目前，我国上市公司由于长期受计划经济的影响以及特殊的股权结构，法人治理结构还很不完善，中小股东的利益得不到有效保护，所有者缺位导致经营者的监督流于形式。根据上交所1999年底对沪市上市公司进行的公司治理的调查，行政权力对上市公司的控制相当严重，被调查的235家公司中有145家表示有主管部门，占有效回答总数的61.7％；股权的集中程度比较高，仅国有股、法人股的比例就达60％以上；董事会的“内部人”现象比比皆是，70％左右来自股东单位的派遣，来自第一大股东的人数已超过董事会总人数的50％；监事会的成员大部分由工会主席和职工代表构成，73.4％的样本公司的监事会主席是从企业内部提拔上来的，监事会成员不熟悉财务规则已经成为比较普通的现象；公司的首席监督者——董事长与首席被监督者=总经理兼任的现象比较普通，实际上是自己监督自己，自己评价自己；独立董事仅有8人，占被调查总数（2928人）的0.3％。另据统计，截至2001年4月底，我国1102家A股上市公司中，第一大股东持股比例平均高达44.68％，其中超过50％以上达890家，而第二大股东平均持股比例仅为8.22％，为第一大股东的1/5以下。使得中国目前对大多数上市公司而言，不但监事会的监管失效，就连董事会都处于虚设的境地。这些情况表明，在我国的主板市场上，公司治理结构的建设和完善还是一项艰巨的任务，需要付出长时期的甚至是艰苦的努力。因此，在我国上市公司的董事会中引入独立董事，发挥独立董事的制衡和监督作用，对健全董事会功能，完善公司法人治理结构，确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护，具有重要的现实意义。

　　我国即将开设的创业板市场的上市公司中推行独立董事更为迫切。由于创业板的主要上市对象是中小企业、民营企业与高新技术企业，这些企业大部分为企业家所创办，企业家个人及其亲属通常拥有企业较高比例的股份，企业家本人一般还同时兼任公司的总经理和董事长，董事会成员大多数由企业家的亲戚朋友担任，因此，内部人控制的现象更为严重。针对这种情况，建立规范的法人治理结构，在董事会中引入独立董事对内部人进行监督和制衡就显得尤为迫切。
    二、我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍分析

　　目前，独立董事的引入为我国上市公司的发展和规范运作起到了一定的作用。然而，独立董事在我国毕竟还属于新生事物，如何运作还处于摸索阶段，且实践中还存在不少问题与障碍。

　　（一）缺乏相关法律作支撑
　　现有的《公司法》没有给真正意义上的独立董事以存在的空间和条件。而在美国，独立董事依靠法律这把“尚方宝剑”。可以把独立董事的个人意志变成董事会乃至公司的意志。而我国目前的法律没有赋予独立董事特殊表决权，人数亦不占优势，属于弱势群体，很难从根本上与公司内部董事制衡。我国的独立董事改革不可能仅仅依靠一部《指导意见》就能完成，有关部门和有识之士还需要进一步上下而求索。

　　（二）“一股独大”的股权结构
　　美英国家上市公司所处的是市场主导型的证券市场，股权结构十分分散。美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量常常最多占该公司股票的1％，因而拥有非常有限的发言权。并且美国《投资公司法》（1940）还规定，人寿保险公司和互助基金所持有的股票必须分散化，这也导致美国公司股权的高度流动性。由于美国公司中小股东众多，也就产生了公司监督中的“搭便车”问题。所以，美英国家在董事会中设立独立董事专司监督职能，而其全部监督成本由公司全体股东均摊是理性选择。目前，我国公司治理结构的现状是股权的高度集中，国有股一般占控制地位，董事会虽然由股东大会产生，但控股股东有绝对的力量。同时，经理层由董事会聘任，当然也就取决于控股股东的意志。因此，我国上市公司的内部人控制是“转轨中的内部人控制”，与英美国家的股权分散导致内部人控制有本质的差别，解决方法与手段当然不一样。当前我国公司治理结构中的主要问题是控股股东通过关联交易，如担保、应收账款，资产置换等各种手段来侵占上市公司资产，侵害中小股东利益的问题，内部人控制问题的解决主要在于通过产权制度改革塑造新的“外部人”。所以，我国推广独立董事首先要使其在行使权力时不受制于控股股东，这就必须要逐步创造独立董事制度发挥功能的股权结构基础，即实现股权结构的多元化和分散化以及加强股权的流动性。

　　（三）独立董事的引入与我国监事会制度不相容
　　独立董事制度产生于普通法为主体的美英法系国家，这些国家在公司治理中的股权组织一般采用“一元制”的董事会制度结构，在公司机构设置上没有独立的监事会，因而通过加强董事会的独立性，引入独立董事制度，力图在现有的“单层制”框架内进行监督机制的改良，使董事会能够对公司管理层履行监督职责，以此回归股东控制。我国在公司立法上采用的是大

陆法系的“二元制”结构组织体系，即在股东大会之下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。监事会专门作为维护股东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的机关。这样，若在我国引入独立董事制度，将在多个方面与现有的监事会制度产生冲突，甚至会削弱两者的功能。独立董事与监事会的权限如何划分，值得探讨。对于引入独立董事后，如何协调独立董事与监事会之间的关系，深交所《创业板股票上市规则》回避了这一问题；上交所《上市公司治理指引》却将财务检查权同时赋予两者，造成双头监管，其结果只能是浪费资源或者相互推诿；证监会《指导意见》则根本没有提及独立董事与监事会的关系。

　　（四）具备担当独立董事素质的人才匮乏
　　根据《指导意见》要求，在2002年6月30日前，我国境内上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。要达到这一目标，还需要大量有志于从事独立董事工作的专业人士加入到独立董事后备人才队伍。即便按每家上市公司2人计算，至少还有2000个名额虚位以待。目前，我国上市公司所聘任的独立董事多是技术型专家，这与缺乏具有专业水准和敬业精神的高素质人才不无关系。在人才储备方面，目前还无法获得足够数量的独立董事人选；在人才选用方面，已有的和潜在的独立董事人选也没有机会得到专业的培训与教育。独立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理结构，而仅仅有精通公司主营业务的技术专家来担任独立董事是远远不够的，尤其在我国股权结构还很不合理的情况下，上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议，更需要相对客观的独立董事对公司的法人治理、资本运作和企业管理发挥监督与制衡作用，从而达到完善法人治理结构、保护中小投资者利益的目的。

　　（五）市场选择机制和评价体系尚未形成
　　对于独立董事制度发挥作用的动力来源，一个可以解释的原因是声誉机制，因为一旦独立董事在上市公司表现出相当的独立与客观，无形

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