“包二奶”的法与经济学分析

（本文的第二部分和第三部分以“‘包二奶’的治理成本分析”为题目发表在《经济学消息报》2002年11月29日第157期，版权属于《经济学消息报》）

摘要：本文从法与经济学角度分析了法律和村规民约两种不同方法对“包二奶”的治理的司法成本和社会影响。并引入中国社会的“潜规则”，分析了村规民约的法律基础。“包二奶”现象通过“市场调节”和村规民约进行自动规范，而不必“擅自”将“公法”引入“私权”，造成对其他权利的侵犯，并有可能形成思维惯性，将中国简单规则人为地复杂化，造成巨额的社会成本。同时，本文也试图给出中国法律的合法性来源与中国的法律哲学。

关键词：“包二奶”；村规民约；法律；经济分析；法律哲学

一、引言

近年来，俗称“包二奶”的姘居现象在某些地方愈演愈烈（刘武俊，2000），广东、福建等地有些地方已经出现了“二奶区”（文汇，2001）。以前“包二奶”的只局限于个体户和私营业主的狭小范围内，现在有少数干部、国有企业管理者也参与其中（袁海，2001）。而被查处的领导干部腐败分子百分之六十以上都与“包二奶”有关系，在这些贪官中百分之九十五以上的人都有情妇（文汇，2001）。因此，对“包二奶”现象的关注已经成为社会的热点，目前中国主要是社会学界、法学界等对此进行了大量的辩论，积极促进了中国新的《婚姻法》诞生，但是，很遗憾的是，学界并没有从法与经济学的研究角度展开深入的分析。

国外，虽然对“包二奶”的研究没有形成独立的文献，但是对卖淫、性关系、男性中的性行为等做了较多的研究，Lim,　Lin　Lean,　ed（1998）对比研究了印度尼西亚、马来西亚、菲律宾等地的卖淫的人口比例和卖淫收入占GDP的比例。Lena　Edlund　&　Evelyn　Korn（2002）建立一个局部均衡的静态模型分析了婚姻市场与卖淫市场的均衡决定，指出收入、性别比例、声誉等对卖淫市场均衡的影响，但是作者只是机械地套用了产品市场模型，并没有分析卖淫行为以及社会影响，没有给出政策措施等等。

新《婚姻法》公布了，但是现象依旧：一方面存在大量的“包二奶”；另一方面，即使发现了“包二奶”，法律依然无能为力[1]。但是，白云区部分农村的村规民约却起到了很好的效果[2]。于是笔者沿着这条线索，遵循法与经济学的分析范式，试图解释“包二奶”的法律与村规民约的作用，以及带来的社会影响等[3]。接下来本文第二部分简单介绍关于“包二奶”的法律以及造成的社会后果；第三部分是“包二奶”的村规民约以及制度基础；第四部分则是对分析范式的拓展与引申；最后是本文的结论。

二、“包二奶”的法律及社会后果

新《婚姻法》第四十五条规定：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

尽管法律没有提及“包二奶”的审判问题，但是“包二奶”无疑与重婚性质相同，因此也就以重婚定罪。意味着涉嫌重婚或“包二奶”的当事人从过去的民事责任变成了刑事责任，相关的法律程序都发生了变化。

过去，状告重婚罪属于自诉案件，原告要自行搜集证据，证明对方有罪。如今，经审查在自诉人取不到充足证据的情况下，公安机关要负责搜集证据，检察机关代表国家提起公诉。

还是从一桩案件[4]说起：

河南农民王权和妻子余凤的婚姻至今已14年多了。当初的恩爱美满随着时间的流逝和彼此的矛盾消失殆尽。1998年，在老家经营电器修理店的王权认识了发廊小姐陈娟，积蓄已久的对妻子的不满从陈娟身上得到了满足。一年后，他携陈娟来到北京，并生下一女。其间，王权回老家与余凤离婚，余凤不同意，躲了起来。当地法院延期开庭，王权婚没能离成。今年夏天，余凤带着13岁的儿子上京讨说法。历尽艰辛，母子二人终于找到王权的住址，向法院递交了诉状。因证据不足，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（二）项规定，法院将此案移送西城公安分局立案侦查，王权被公安机关依法拘留。

接手此案后，西城公安分局预审员“马不停蹄”地奔赴河南取证。由于这类案子与抢劫、强奸等刑事犯罪的侦查完全不同，刑事和民事掺杂在一起，取证更复杂，不会像那些刑事案那样容易认定。翻山越岭进入河南省新县，取证过程就如预料的一样艰难。王权手里有一份和余凤私下协商同意但不具备法律效力的离婚证明。预审员找到了当地的乡、县民政部门，均没有发现这份证明的原始材料。当时帮他俩写离婚协议书的人已经出国，王权开的电器店也没了。当地村委员证明了余凤娘家的病史，别的一概不知。余凤的父亲用一句“对他们的事儿不了解”打发了民警。王权的弟弟则让他的兄嫂“自己酿的苦酒自己喝”。而实际上，民警说，从这些父母兄弟亲人那里取来的证据，也不具备法律效力。

案件没有结束，同样这起案件给我们的思考也没有结束。本文从五个方面进行分析。

1、法律介入“包二奶”，司法成本规模递增，且极易造成社会资源的错乱配置。Vwt$QM%-