承租人先买权的法律性质及其纠纷的审理

　　一、问题的提出

　　承租人的先买权作为一种民事优先权，特指承租人在一定条件下对其所租赁的房屋享有较之一般购买人有优先购买的权利。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第118条和《合同法》第二百三十条均规定了承租人的先买权制度。在现实的经济交往中，由于房屋所有人处分出租的房屋于第三人，而与承租人起纠纷的案件时有发生，审判实践中由于对先买权的法律性质认识不一，导致对案件的实体处理不尽相同。本文试图结合现行的法律，通过对承租人先买权性质的法理探讨，以期对审判实践有所裨益。

　　二、据以研究的案例

　　1994年3月23日，徐某与肖某签订租赁协议，约定：徐某将其所购的铺面房（建筑面积33.11平方米）出租给肖某，租期自1994年3月28日至1995年3月底止，月租金2000元。在租赁期内，徐某如将房屋出卖，在同等条件下，肖某有先买权。协议签订后，肖某依约如期给付了租金，并将铺面房用于经营小商品批发，由其姐姐处理日常铺面业务。1995年3月31日租期届满时，徐某又续收肖某半年租金至1995年9月底。1995年5月期间，第三人刘某得知徐某要将该房出售，遂与徐某协商买房事宜。同年6月18日达成《长街门面房转让协议》，双方以18.8万元的价格成交。1996年3月7日，刘某以承租人肖某已逾原定4个月租期为由要求其腾房，此时肖某才知道徐某已将该房屋出售。遂要求判令刘某与徐某达成的房屋买卖合同无效，主张在同等条件下，应由其优先购买该房。一审法院判决：一、徐某与刘某之间买卖房屋的行为无效；二、肖某在18.8万元价格内对该房享有先买权。一审判决生效后，在刘某诉徐某退还购房款纠纷的另案中双方达成协议：徐某返还刘某购房款本息和其他经济损失共23万元；逾期如不能兑现，则将其房屋作抵偿。肖某遂申请再审，再审法院判决肖某一次性给付徐某购房款人民币18.8万元，同时该房为肖某所有。此后，检察机关对该案多次进行抗诉认为，法院不能强行判决徐某将房屋卖给肖某。肖某于1998年12月10日，依据生效判决领取讼争房屋所有权证。2002年12月20日法院最终认为，检察院以法院“直接判决出租人出售房屋给承租人，缺乏法律依据”的抗诉有一定道理，但鉴于承租人肖某已领取该房屋所有权证四年，徐某已收取肖某购房款的事实状态，维持第一次再审判决，致使该案尘埃落定。

　　三、承租人先买权的法律性质

　　（一）承租人先买权的权利归位

　　先买权可以分为约定先买权和法定优先权。约定先买权是当事人基于交易需要，依其意思自治而设立，仅具有债权效力。〔1〕若当事人违反先买权的约定处分标的物，仅需向合同相对人负违约责任。而法定优先权因各国法律规定不一，其所适用范围、效力也不尽相同。因承租人先买权为民事先买权的下阶位权利，所以有必要对大陆法系的主要国家先买权的法律规定作一考察。开辟近代法典化先河的《法国民法典》，规定了共同继承人的先买权和用益物权共有人的先买权。被奉为法典化典范的《德国民法典》于债法编“各种债的关系”一章，规定“优先买受”为一种特种买卖，于物权编设立“先买权”专章，且在继承法编规定了共同继承人的先买权，并在570b条规定了承租人先买权。《瑞士民法典》规定了两种先买权，即土地共有人的先买权和土地所有人与建筑物所有人的相互的先买权。《日本民法典》承认共同继承人的先买权，同时保护土地所有权人的先买权，规定当土地所有人对地上工作物及竹木提出的按时价购买的要求时，地上权人在其权利消灭时，无正当理由不得拒绝。〔2〕由于各国民法典的编纂体系、物权划分体系及相关理论基础不同，我们并不能将法定先买权进行简单划分或归类，也不能将各国的规定进行草率的评判，但有一点是可以肯定的，绝大部分民事先买权基于物权关系而产生的，具有一定的物权效力。《德国民法典》之所以在“债法编”规定了被学者称为“债权优先权”的先买权，与其物权行为理论是分不开的。根据物权行为理论，一项交易的完成包含了两个法律行为，即债权行为和物权行为，因此要完整的行使先买权，对于逻辑体系严密的民法典来说，不得不在“债权编”和“物权编”分别加以规定，且从具体条文看，“债权编”中“优先买受”的规定是针对如何实现先买权的，是对动态中的先买权的规定，所以德国对于先买权的划分并没有改变先买权本身的物权性质。对于该先买权的规定，被学者认为，是《德国民法典》“债权编”和“物权编”内容分配原则具有较高法律艺术性，而不是生活现实性的典型例子。〔3〕具体到承租人的先买权，虽然该类先买权需要存在租赁关系为前提，与基于共有关系或其他物权关系而产生的先买权不同，但承租人先买权因租赁合同产生后，作为一项权利独立存在，其性质并不必然受基础关系性质的影响，〔4〕其权利的行使应遵照法律对于先买权的一般规定。另外，作为“债权物权化”的典型代表，租赁合同本身也享有了一定的物权效力。

　　我国的有关法律、法规及司法解释均承认承租人享有先买权。《若干意见》第118条规定：承租人在同等提件下，享有先买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。这表明承租人先买权具有物权的追及力，其效力可影响到第三人，明显有别于债权的相对性效力。虽然作为债权法的《合同法》第二百三十条也规定了先买权制度，但基于上述对于《德国民法典》的相关分析的同样的理由，形成优先权的基础法律关系并不能当然决定该类优先权的权利归属，我国是将承租人先买权作为一种物权来对待的。而对于《合同法》中规定的先买权，其若要得到切实的保护仍需以其他法律的规定来实现。在此，我们可以得到的一点启示是，用债权的手段来保护物权，并不排斥该类物权本身所应当具有的物权效力。综上，笔者认为，承租人先买权不是担保物权，也不是用益物权，而是一种物权取得权，应属于准物权的范畴；承租人的先买权是基于租赁合同进而基于占有而享有的准物权。

　　（二）先买权的权利性质

　　作为准物权的承租人先买权，应遵循物权法定的原则。当事人的约定唯有在法律有明确规定的情况下方能成立法定先买权。对于先买权的权利性质，有两种不同的观点。第一种观点认为，先买权是一种期待权，权利人行使先买权需要所附条件的成就，其中的首要条件是“出租人出卖该房屋时”。第二种观点认为，先买权是一种形成权，如出卖人与第三人就某种条件达成房屋买卖合同，先买权人只要在法定期限内一经作出先买的意思表示，即产生法律效力，出卖人与第三人的房屋买卖关系无效，而先买权人与出卖人之间应自然成立内容相同的房屋买卖关系。

　　其实，依民事权利的作用，将其支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指依照权利人的单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。〔5〕承租人的先买权，即指先买权人依照自己一方的意思，形成以义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。承租人行使先买权后，依法排除了出租人把其财产出卖给他人的可能，而在双方之间形成买卖的权利义务。期待权是相对

即得权而言的，是法律对形成之中的权利的提前保护。学者认为，期待权人所期待者，并非系某种抽象权利，而系种类不同，内容互异之具体权利，或为债权，或为物权，或为无体财产权。〔6〕所以，笔者认为，上述两种观点，其实并不矛盾，作为因不同的标准而划分出来的形成权和期待权，很可能产生交叉的部分。对于承租人先买权而言，其既为形成权，也为期待权。在处理上述研究案例中，持期待权观点的一方认为，行使期待权的条件并未成就，而持形成权观点一方认为，所有人的出卖房屋的意思表示已经相当明显，享有先买权的一方可直接作出单方意思表示即可购买该房屋。由于双方的只看到先买权的一面导致对案件的实体处理大相径庭。从本案的事实看，应该说期待权的条件已经成就，这样从形成权的角度出发，所有人对于出卖出租房屋的意思表示一经作出，即依法具有强制缔约的义务，对于享有先买权的承租人的同等条件购买要求不得拒绝。

　　（三）承租人先买权与买卖不破租赁原则的比较

　　有人认为，先买权限制出租人的处分权是为了维护租赁关系的稳定，使承租人不会因为所有权人的变动而动摇租赁关系；而所有权是绝对的、排他的，不能因为保护先买权而侵害所有权。这种观点是值得商榷的。所有权的绝对性、排他性是“指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利”〔7〕，并不能排除法律规定对物权进行的限制。正是如此，法律才创设了先买权制度来限制所有权人的随意处分。承租人先买权制度与买卖不破租赁制度的共同点均在于维护承租人的利益，但两者作为不同的法律制度仍有以下不同之处：1、两者制度价值侧重不同，前者侧重效益原则，即将所有权与使用权归于同一主体，消除因信息沟通而产生的交易成本，后者侧重秩序原则，即在一定程度上承认即存的社会关系，以稳定经济生活秩序。2、两者的立法旨趣不同，前者在于限制出租人的随意处分，后者在于保护承租人的租赁权。3、两者的法律效力不同，前者具有对抗效力和撤销效力，即在先买权行使条件成就时，承租人就可主动要求宣告出租人与第三人的买卖合同无效，后者仅为对抗效力，即只有在购买人侵犯承租人的承租权时，承租人才能启动该制度的防御功能。4、两者的行使期间不同，前者的权利行使有一定的期间，而后者没有这一限制，只要租赁关系存续，买卖不破租赁的原则将一直适用。5

《承租人先买权的法律性质及其纠纷的审理》