“紧箍咒”能否“箍紧”上市公司

　　证券市场上银广厦、三九医药、亿安科技等违法违规恶性案件层出不穷，而这种种的违法违规现象又都直接或间接与上市公司相关，但现存法律法规对上市公司中存在的诸如一股独大、监事会形同虚设以及投资者利益受损等问题并没有具体的规定。2001年9月12日，中国证监会制定的《上市公司治理准则》(征求意见稿)(以下简称《准则》)正式面向社会征求意见，这一部门规章将焦点凝聚在上市公司身上，也是监管部门第一次制定公司治理方面的文件，将保护股东权益、强化董事义务、发挥监事会作用、建立激励机制、保障利益相关者合法权益以及强化信息披露等重点难点问题加以了明确和规范。它将是一道“紧箍”在上市公司身上的“紧箍咒”。

　　证券市场呼唤制度新安排

　　中国的证券市场从总体上看发展速度很快，但堆积的问题也很多，违法违规恶性案件层出不穷。近年来较为突出的就有琼民源、红光实业、郑百文、sT猴王、三九医药、亿安科技以及银广厦等。在这些著名案件中，违法违规者在证券的发行、交易及相关活动中，或是对有关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或有重大遗漏的虚假陈述，诱使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决策，对投资者进行欺诈；或是内幕人员及以不正当手段获取内幕信息的其他人员泄漏内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券，从事内幕交易；或是利用资金、信息等优势以及滥用职权等来影响证券市场价格，制造市场假象，进而操纵市场，等等。这些案件虽然所用手法和表现形式各不相同，但违法违规者的目的及对证券市场的危害却是相同的。其后果是上市公司被蛀空，证券市场投机盛行，投资者要么继续与庄共赌，要么远离证券市场。1999年，我国证券市场的换手率高达400％，2000年也在200％以上，这与成熟的证券市场50％左右的换手率形成了鲜明的对比。进入2001年以来，随着曝光案件的增多，投资者热情急剧下降，直接影响到证券市场的市场表现。沪深两个交易所近日公布的2001年8月份投资者新开帐户、股票成交额及印花税三项统计指标说明了这一点。8月份，两市新开户数为60．56万户，与年初行情大涨时每月新开100多万户相比减少四成以上，为今年以来的最低值；两市股票成交额仅有83。02亿元，是仅次于今年2月的第二个低点；印花税收入也相应地减至19。22亿元，今年1—8月，印花税收入月均仅有29．3亿元，8个月共计234．31亿元，比2000年同期减少了136．31亿元。

　　证券市场种种违法违规现象都直接或间接与上市公司相关。过多的关联交易可能直接就是上市公司转移亏损、嫁接利润的工具；虚假陈述往往是上市公司与中介机构合谋串通的产物；而幕后交易、市场操纵虽然是券商在一线劳作，但又往往与上市公司相勾结。近来证券市场的案件又出现两个新的动向：一是上市公司从幕后走到了前台。1997年揭露的琼民源事件中，当事人还要通过与关联公司及他人签订的未经国家有关部门批准的合作建房、权益转让等合同编造利润，并与深圳有色金属财务公司联手进行市场操纵；到了2001年，ST猴王的大股东则赤裸裸地向ST猴王“借”走了7个多亿的资金，并通过猴王的担保向银行借了2.4亿元贷款，上市公司成了大股东或地方政府的提款机器；三九医药的大股东及其关联方也直接占用了三九医药25亿多元的资金。二是违法违规金额越来越大。1997年，红光实业虚构利润1．57亿元便掀起轩然大波，而今年揭露的银广厦虚构的利润竟然达7．45亿元之巨。从表面上看，两个新动向诠释的是个股盘面的不断扩大加大了做庄的成本与难度，利益集团便要进行违法和违规手段的战略转移，而根本原因还在于中国缺乏一个以上市公司治理为核心，辐射上市公司相关者的制衡机制和相应的制度安排。

　　法律保障更加明确

　　虽说《准则》的基本原则在《公司法》和《证券法》中已有规定，但由于这两部法律调整和规范的对象是所有以公司形式设立(或改制)的企业从产生到消亡的所有环节，以及包括股票、债券在内的所有证券从发行到交易再到监管的全过程，因此只能提出一般性的、原则上的和具有指导意义的规范意见。如《公司法》中要求设立股东大会、董事会和监事会，并相应规定了有关人员的任职资格和职权；《证券法》则要求上市公司进行持续性信息披露，禁止诸如内幕交易、市场操纵等行为，并在总则中提到要保护投资者的合法权益。尽管证券监管机构和证券交易所根据实践中出现的问题及各领域的工作性质和特点，制定了《上市公司章程指引》、《上市公司治理指引》及《上市公司建立独立董事制度的指导意见》等一系列法规和规则，但《准则》则体现了制度创新，一是将以往各种与公司治理相关的法律法规系统化、具体化和明确化；二是对上市公司治理中(同时也是我国证券市场发展过程中)最关键、最突出并亟待解决的问题提出了全面而深入的规范原则。这一做法也符合国际潮流。自英国在20世纪90年代初率先推出公司治理原则以来，世界上已经有60多个国家和组织提出了《公司治理原则》。

　　从内容看，《准则》并不是将以往所颁布的法律法规进行简单的拼装，而是进行了内容的充实与更新，充分体现了时代特色。

　　《准则》首先以一章二十四条(超过《准则》四分之一)的篇幅强调要平等对待所有股东，保护股东合法权益。这一章的内容不但具体，而且具有很强的针对性。我国的上市公司多为国有绝对控股(近来还有一些家族控制)的企业，在这些公司中，中小股东属于最容易受到伤害的弱势群体。他们除了在缺乏相应的法律法规提供保护的情况下受到“黑庄”、“黑嘴”的愚弄而成为庄家大户的牺牲品之外，在公司里参加股东大会、参与公司经营决策的权利也名存实亡。他们正当的权益得不到维护，正当的要求得不到满足，受到的侵害也难以引起足够的重视。为此，《准则》第三条明确规定：公司的治理结构应平等对待所有股东，特别是中小股东。为了使这一理念落到实处，《准则》特别鼓励股东参与公司治理，并在第九条、第十条、第十一条提出了具体措施：股东既可以到股东大会现场投票，也可以委托代理人代为投票，公司要通过各种方式和手段，尤其是现代化的信息技术手段，让股东参加股东大会，这为股东尤其是中小股东降低与会成本从而扩大股东参会比例创造了条件。如果由于公司的决策、执行机构及高级管理人员的行为给公司造成了损害，《准则》的第二十四条确认，股东有权要求赔偿损失，并鼓励股东按照法律、法规的规定，通过提起民事诉讼的方式获得赔偿。应该说这一条是整章乃至通篇《准则》的亮点。这不仅明确了股东要求赔偿损失的权利，而且亮出了证券监管当局的鲜明态度，即鼓励股东对簿公堂，依法捍卫自己的权益。这不仅意味着中小股东有处申冤，能讨回公道，而且意味着欺诈者将因此而极大地提高违法违规成本，使上市公司真正回到守法经营的正当轨道上来。近来，随着上市公司诸多问题的集中暴露和股民受害程度的加深，中小股东纷纷拿起法律武器，状告上市公司。

　　中小股东的利益受到侵害，往往是披着合理法外衣的上市公司控股股东之所为。无论是中国还是外国，上市公司都客观地存在控股股东及由此引发的“大股东操纵”及“内部人控制”问题。西方国家最初制定公司治理原则，就是想要完善

上市公司的内部制衡机制，减少这些现象。我国的上市公司不仅存在类似问题，而且还具有中国特色。我国的上市公司绝大部分是由原来的国有企业改制而来，国有股权的比重既大又不能流通，这使中国的上市公司在所有者主体和利益主体双缺位的同时，又出现了“一股独大”条件下内部人控制的问题。占绝对比重的国有股权代表往往凭借控股地位用行政方式和手段直接介入代理人的连选和企业的正常经营，代理人也能轻易地用非经济手段获得上市公司的经营权，以及国有资产的收益分配权。针对这些问题，《准则》第二十八条规定：“公司应在股东大会召开前披露董事候选人的详细资料，保证股东在投票时已经对候选人有足够的了解。”这对行政方式内定董事的做法提出了挑战。《准则》紧接着又在第二十九条规定：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见，股东大会在董事选举中可以采用累积投票制度。采用累积投票制度的公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”采用累积投票制度虽然只是投票方式的变化，但却可以起到限制大股东、体现中小股东意志的作用，而规定公司必须写入公司章程这样的“小法律”中，则从制度上保证了这一方式的施行。这实际上是从另一个侧面来维护中小股东的权益。

　　至于控股股东与管理层的关系，《准则》针对中国国情，在第十八条中规定：“上市公司人员和管理层应独立于控股股东；上市公司的董事会、经理层及相应的管理机构应功能健全、独立运作；控股股东不得干预上市公司内部机构的设立和运作。”并特别强调了“控股股东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关系，不得向上市公司及其下属机构下达有关经营情况的指令或指示，也不得以其他形式影响其独立性。”如此清晰、具体地规范控股股东与管理层及上市公司间的关系，在证券监管部门的规章中还是第一次。为了保证上述规定的效果，《准则》吸收了中国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的成果，在第三十四条中要求“独立董事对上市公司及全体股东负诚信与勤勉义务。”独立董事“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，……不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位和个人的影响。”

　　《准则》还第一次将“利益相关者”的利益保护问题写入了条款，在上市公司弄虚作

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