简论我国房地产业界对按揭的曲解
余同现房按揭。但值得注意的是，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，也规定了借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3.
由上可见，房屋按揭至少涉及以下几种法律关系：首先是购房人与开发商的房屋买卖关系；其次是购房人与银行的借款关系；再次是购房人与银行的按揭关系，除此，可能还有开发商与银行的保证关系以及后续的开发商与购房人的房屋回购关系等，他们之间关系相互交叉。表面十分复杂，但是剖析其各种关系，到最后常只是购房人与银行的按揭关系，也即债权担保关系。
基于房屋买卖中有期房与现房之别，有人认为现房按揭是不动产抵押，期房按揭为权利质押，[8]也有人认为期房按揭为抵押，[8]（15）更有认为期房按揭为准抵押[8]（48）或者“所有权之期待权抵押”的，[8]（60）这些不同的观点主要在司法实务界流行。另外，有论者提出鉴于按揭的标的既有现房又有期房，它的权利具有两重性即物权性和债权性，同时又因自身的特性，因此不必将其归于物权或债权，它是新型的独立的担保形态，其法律属性就是按揭，[9]稍后，有人对这种观点提出质疑与批评，认为既然在我国大陆按揭是指房地产买卖的一种方式，就没有必要将它解释为与抵押权、质权同样的物权效力，作为房地产买卖合同，以立法形式确定按揭的物权效力是多余的。[10]
之所以如此聚讼纷纭，笔者觉得是因为忽略了大陆法与英美法关于担保体系的构造基础之间的差异造成的，从上述关于它的发展历史来看，传统上确实与我们的担保制度有很大的不同，但说到底它是一种担保制度，原来的担保范围也不局限在房地产领域，法制史上动产也可按揭，现在香港还有证券按揭，等等。除去一些细枝末节的区别，不管从1925年的英国财产法还是从1984年的香港地产转让及物业条例来看，其目前的按揭（尤其是现房按揭）已与抵押实质上界限已很模糊，问题是在我国大陆，似乎已经把按揭仅和房地产买卖联系在一起，在房地产按揭中，按揭担保银行借款，而借款本身又构成房地产买卖不可或缺的一部分。
所以，究竟如何看待按揭的法律属性，关键在于我们将按揭制度置于整个担保体系的平台上设计，还是仅将它融合在房地产的买卖方式（或者至多还包括其他诸如车辆船舶航空器等买卖方式）中。笔者的意见是，如果制度设计是基于前者，则必须考虑它本来的本质内容，核心是让渡按揭物的所有权益，作为专门一类的非典型担保方式，目前我们没有这方面的法律支持，日后物权立法时可改造成大陆法上的让与担保。如果是仅仅基于后者，则应尽力使其能在现行担保法的框架内寻找适存的空间，以求得理论上的和谐。否则，将可能会出现许多混乱的情况，理论上前后矛盾，实务上难以操作。
四、笔者对我国所谓房地产按揭的看法
我国大陆的现房按揭依上述的实际做法来看，并非真正意义上的按揭，而很有一些特殊性，其主要表现为：第一它只让渡交换价值而非所有权益；第二适用担保登记和变价清偿，这两点与抵押完全相同。但是第三，担保期间它排斥适用抵押的某些重要规则，如它以按揭物的全部价值仅担保远低得多的借款债权（随着分期清偿债权额越来越少）而不能就超出部分对其他债权设定后次序的多重抵押，又如原则上它不允许法律上处分等。关于第三点的实务做法严格来讲是显失公平的，也不符合现行担保法的规定（第49条、第54条），造成这种局面的的原因纯粹在于银行的格式条款。现在既然有立法上的根据，司法自然可以修正它，而不能将这种行业的不良惯例置于法律之上。所以不管今后立法如何，仅按目前而论，我国大陆所谓的现房按揭事实上是不存在的，就算想存在，也因与现行法律框架冲突而不能存在，其实质只是一种被扭曲了的剥夺购房人许多合法权益的抵押而已。现在，一般非专业人士对按揭的理解经常只是落在分期付款的层面。
香港自1984年11月以后，已无法定式按揭而都改为法定式抵押，笔者认为似乎不只是主要从结果上欲实现按揭人与受揭人的实体权利平衡，还应有简化担保结构方面的考虑。尽管英国也已从1925的财产法起引进了登记和变价清偿制度，然而毕竟清偿前按揭物的所有权利属于受揭人，按揭人可占有、使用和收益，但不能法律上处分，限制了按揭物的经济效益的发挥，香港干脆通盘改造，这一点对我们日后的物权立法不无借鉴意义。
至于期房按揭，首先要明确的是期房不是期货，而是远期现货（现房是即期现货），两者大相径庭；[11]其次期房买卖合同也非预约合同而是本合同，因为此合同有确定的标的，能发生约定的私法上效果，而预约合同只是关于订立合同的合同，本身不直接发生当事人欲追求的私法效果。此两点以前许多论著常有误解。期房按揭的标的物在物理上未最终成型，但在法律上可特定化，在香港即是公义式财产。我国城市房地产管理法第44条规定了商品房预售（期房买卖）
第一， 期房虽是说远期现货，但购房人并未可取得可供抵押的权利第二，远期现货买卖在动产领域最为常见，通常商家先获得订单，后组织生产，故该动产产
品产出来之前，该产品既非物理上的物，也非法律上的物。设定其买卖只产生债权人的请求效力，债权人不能就该尚未生产出来的产品设定抵押，但可对就该产品的交付请求权设定债权质押。而在期房则有所不同，由于合同将它特定化并经登记，所以很多人认为期房已经属于物的范畴或等同于香港的公义式产权，前述建设部关于其抵押的规定巩固了这种观念。但是我国没有衡平法的渊源，孤立地引进一个公义式产权概念恐与我们法律框架冲突，造成混乱。从物权方面看，依通说，凡具有法律上排它支配可能性或管理可能性者，皆得为物。[13]期房预购合同虽经登记备案，但其登记备案的效力究竟是什么，法律并不明确，购房人并未具有法律上排它支配或管理的可能性，售房人只依合同给购房人一个承诺，购房人又怎么能对一个承诺排它地支配或管理呢？尽管央行新近规定借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3，但购房人并没有对它享有物上的任何权利，所以建设部规定的期房抵押不能理解成物的抵押。立法与学理上都有权利抵押，我国担保法第34条第（3）项、第（5）项、第（6）项也可资支持，但一般认为其标的物为用益物权，[14]购房人对期房的权利显然不是用益物权，而只是对开发商的交付现房请求权，故在此恐难以适用。可能有人会提到土地使用权，但是，要知道购房人在以期房设定“抵押”时是尚未取得该权利的，更重要的是这两者有联系但非同一概念，所以，期房抵押也不能理解成权利抵押。虽然担保法第37条关于不得抵押的禁止性规定中未包括期房抵押，但根据物权法定的原则，只能将它理解成对第34条可以抵押的财产的限制。故笔者认为：建设部的规定违背了担保法的精神，除非修改担保法，目前的期房按揭不能按照抵押的方式运作。
第三， 期房按揭人取得了可供质押的普通债权第四，期房按揭合同订立后，购房人既然要以期房向银行担保借款而不能抵押，则只能质押，
因为如上述购房人拥有的是对开发商交付房屋请求权。担保法第75条虽未明文普通债权可作质押，但该条第4项规定的其他权利在解释上应该容纳它不成问题。不过，由于前述央行的新近规定，事实上，期房质押只是非常短暂的过渡，因为设定期房按揭的时候，开发商的多层住宅主体结构封顶，高层住宅完成投资的2/3，其转变为现房即在眼前。购房人一般须连续6期迟延支付银行借款，银行才有可能实现质权。所以开发商负担加重，银行风险降低，同时也使期房按揭淡化了其实际意义。一俟期房竣工购房人取得房地产权属证书后，按建设部的城市房地产抵押管理办法第34条规定期房抵押（实为质押）应重新办理现房抵押。
综上，笔者的结论是：第一，我国事实上并没有真正的按揭制度，所谓的房地产按揭在我国实际情况是：现房按揭即是抵押，而期房按揭前期是质押，竣工交付后为抵押。它们既不是英美法上的按揭，也不是香港的按揭。但是稍需注意的是，当期房竣工变为现房，质押也相应变为抵押时，立法上对此应进一步完善和明确，否则在严格意义上，易与物权法定主义产生冲突。第二，大陆法的非典型担保中的让与担保，与英美法的按揭在担保期间让渡所有权益有本质的相同之处，但该制度在我国物权法今后立法中如何取舍，应视我国在可预见的未来社会经济对物权担保制度的总体的要求而定，如果确立这种制度，则应该在更广泛的范围设计其价值功能，而不是仅仅局限在房地产的买卖方式上，否则就是立法资源的浪费，因为仅就房地产买卖而言，根据本文前述的分析，目前的担保法已经可以解决银行的债权担保问题。
参考文献
[1]梁慧星。中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.77 《简论我国房地产业界对按揭的曲解(第2页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/148423.html
由上可见，房屋按揭至少涉及以下几种法律关系：首先是购房人与开发商的房屋买卖关系；其次是购房人与银行的借款关系；再次是购房人与银行的按揭关系，除此，可能还有开发商与银行的保证关系以及后续的开发商与购房人的房屋回购关系等，他们之间关系相互交叉。表面十分复杂，但是剖析其各种关系，到最后常只是购房人与银行的按揭关系，也即债权担保关系。
基于房屋买卖中有期房与现房之别，有人认为现房按揭是不动产抵押，期房按揭为权利质押，[8]也有人认为期房按揭为抵押，[8]（15）更有认为期房按揭为准抵押[8]（48）或者“所有权之期待权抵押”的，[8]（60）这些不同的观点主要在司法实务界流行。另外，有论者提出鉴于按揭的标的既有现房又有期房，它的权利具有两重性即物权性和债权性，同时又因自身的特性，因此不必将其归于物权或债权，它是新型的独立的担保形态，其法律属性就是按揭，[9]稍后，有人对这种观点提出质疑与批评，认为既然在我国大陆按揭是指房地产买卖的一种方式，就没有必要将它解释为与抵押权、质权同样的物权效力，作为房地产买卖合同，以立法形式确定按揭的物权效力是多余的。[10]
之所以如此聚讼纷纭，笔者觉得是因为忽略了大陆法与英美法关于担保体系的构造基础之间的差异造成的，从上述关于它的发展历史来看，传统上确实与我们的担保制度有很大的不同，但说到底它是一种担保制度，原来的担保范围也不局限在房地产领域，法制史上动产也可按揭，现在香港还有证券按揭，等等。除去一些细枝末节的区别，不管从1925年的英国财产法还是从1984年的香港地产转让及物业条例来看，其目前的按揭（尤其是现房按揭）已与抵押实质上界限已很模糊，问题是在我国大陆，似乎已经把按揭仅和房地产买卖联系在一起，在房地产按揭中，按揭担保银行借款，而借款本身又构成房地产买卖不可或缺的一部分。
所以，究竟如何看待按揭的法律属性，关键在于我们将按揭制度置于整个担保体系的平台上设计，还是仅将它融合在房地产的买卖方式（或者至多还包括其他诸如车辆船舶航空器等买卖方式）中。笔者的意见是，如果制度设计是基于前者，则必须考虑它本来的本质内容，核心是让渡按揭物的所有权益，作为专门一类的非典型担保方式，目前我们没有这方面的法律支持，日后物权立法时可改造成大陆法上的让与担保。如果是仅仅基于后者，则应尽力使其能在现行担保法的框架内寻找适存的空间，以求得理论上的和谐。否则，将可能会出现许多混乱的情况，理论上前后矛盾，实务上难以操作。
四、笔者对我国所谓房地产按揭的看法
我国大陆的现房按揭依上述的实际做法来看，并非真正意义上的按揭，而很有一些特殊性，其主要表现为：第一它只让渡交换价值而非所有权益；第二适用担保登记和变价清偿，这两点与抵押完全相同。但是第三，担保期间它排斥适用抵押的某些重要规则，如它以按揭物的全部价值仅担保远低得多的借款债权（随着分期清偿债权额越来越少）而不能就超出部分对其他债权设定后次序的多重抵押，又如原则上它不允许法律上处分等。关于第三点的实务做法严格来讲是显失公平的，也不符合现行担保法的规定（第49条、第54条），造成这种局面的的原因纯粹在于银行的格式条款。现在既然有立法上的根据，司法自然可以修正它，而不能将这种行业的不良惯例置于法律之上。所以不管今后立法如何，仅按目前而论，我国大陆所谓的现房按揭事实上是不存在的，就算想存在，也因与现行法律框架冲突而不能存在，其实质只是一种被扭曲了的剥夺购房人许多合法权益的抵押而已。现在，一般非专业人士对按揭的理解经常只是落在分期付款的层面。
香港自1984年11月以后，已无法定式按揭而都改为法定式抵押，笔者认为似乎不只是主要从结果上欲实现按揭人与受揭人的实体权利平衡，还应有简化担保结构方面的考虑。尽管英国也已从1925的财产法起引进了登记和变价清偿制度，然而毕竟清偿前按揭物的所有权利属于受揭人，按揭人可占有、使用和收益，但不能法律上处分，限制了按揭物的经济效益的发挥，香港干脆通盘改造，这一点对我们日后的物权立法不无借鉴意义。
至于期房按揭，首先要明确的是期房不是期货，而是远期现货（现房是即期现货），两者大相径庭；[11]其次期房买卖合同也非预约合同而是本合同，因为此合同有确定的标的，能发生约定的私法上效果，而预约合同只是关于订立合同的合同，本身不直接发生当事人欲追求的私法效果。此两点以前许多论著常有误解。期房按揭的标的物在物理上未最终成型，但在法律上可特定化，在香港即是公义式财产。我国城市房地产管理法第44条规定了商品房预售（期房买卖）
的条件，建设部1994年11月15日40号令城市商品房预售管理办法第2条也规定了它的定义：房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。建设部又在1997年5月9日发布的城市房地产抵押管理办第3条第4款规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银代其支付其余购房款，将所购商品房[12]抵押给银作偿还贷款履行担保的行为。可见，我国立法已将期房不仅当作买卖的标的物来对待，而且也可当作抵押的标的，期房按揭也就变成了期房抵押。笔者认为在目前的担保法体系下，期房不可抵押而只可质押，理由是：
第一， 期房虽是说远期现货，但购房人并未可取得可供抵押的权利第二，远期现货买卖在动产领域最为常见，通常商家先获得订单，后组织生产，故该动产产
品产出来之前，该产品既非物理上的物，也非法律上的物。设定其买卖只产生债权人的请求效力，债权人不能就该尚未生产出来的产品设定抵押，但可对就该产品的交付请求权设定债权质押。而在期房则有所不同，由于合同将它特定化并经登记，所以很多人认为期房已经属于物的范畴或等同于香港的公义式产权，前述建设部关于其抵押的规定巩固了这种观念。但是我国没有衡平法的渊源，孤立地引进一个公义式产权概念恐与我们法律框架冲突，造成混乱。从物权方面看，依通说，凡具有法律上排它支配可能性或管理可能性者，皆得为物。[13]期房预购合同虽经登记备案，但其登记备案的效力究竟是什么，法律并不明确，购房人并未具有法律上排它支配或管理的可能性，售房人只依合同给购房人一个承诺，购房人又怎么能对一个承诺排它地支配或管理呢？尽管央行新近规定借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3，但购房人并没有对它享有物上的任何权利，所以建设部规定的期房抵押不能理解成物的抵押。立法与学理上都有权利抵押，我国担保法第34条第（3）项、第（5）项、第（6）项也可资支持，但一般认为其标的物为用益物权，[14]购房人对期房的权利显然不是用益物权，而只是对开发商的交付现房请求权，故在此恐难以适用。可能有人会提到土地使用权，但是，要知道购房人在以期房设定“抵押”时是尚未取得该权利的，更重要的是这两者有联系但非同一概念，所以，期房抵押也不能理解成权利抵押。虽然担保法第37条关于不得抵押的禁止性规定中未包括期房抵押，但根据物权法定的原则，只能将它理解成对第34条可以抵押的财产的限制。故笔者认为：建设部的规定违背了担保法的精神，除非修改担保法，目前的期房按揭不能按照抵押的方式运作。
第三， 期房按揭人取得了可供质押的普通债权第四，期房按揭合同订立后，购房人既然要以期房向银行担保借款而不能抵押，则只能质押，
因为如上述购房人拥有的是对开发商交付房屋请求权。担保法第75条虽未明文普通债权可作质押，但该条第4项规定的其他权利在解释上应该容纳它不成问题。不过，由于前述央行的新近规定，事实上，期房质押只是非常短暂的过渡，因为设定期房按揭的时候，开发商的多层住宅主体结构封顶，高层住宅完成投资的2/3，其转变为现房即在眼前。购房人一般须连续6期迟延支付银行借款，银行才有可能实现质权。所以开发商负担加重，银行风险降低，同时也使期房按揭淡化了其实际意义。一俟期房竣工购房人取得房地产权属证书后，按建设部的城市房地产抵押管理办法第34条规定期房抵押（实为质押）应重新办理现房抵押。
综上，笔者的结论是：第一，我国事实上并没有真正的按揭制度，所谓的房地产按揭在我国实际情况是：现房按揭即是抵押，而期房按揭前期是质押，竣工交付后为抵押。它们既不是英美法上的按揭，也不是香港的按揭。但是稍需注意的是，当期房竣工变为现房，质押也相应变为抵押时，立法上对此应进一步完善和明确，否则在严格意义上，易与物权法定主义产生冲突。第二，大陆法的非典型担保中的让与担保，与英美法的按揭在担保期间让渡所有权益有本质的相同之处，但该制度在我国物权法今后立法中如何取舍，应视我国在可预见的未来社会经济对物权担保制度的总体的要求而定，如果确立这种制度，则应该在更广泛的范围设计其价值功能，而不是仅仅局限在房地产的买卖方式上，否则就是立法资源的浪费，因为仅就房地产买卖而言，根据本文前述的分析，目前的担保法已经可以解决银行的债权担保问题。
参考文献
[1]梁慧星。中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.77 《简论我国房地产业界对按揭的曲解(第2页)》
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