“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用

式对法治系统施加影响，人们甚至认为在美国法学家身上占支配地位的思想状态比制度上的因素更为重要。法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但是成文法典没有规定，该行为合法与否，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是受到成文法确认为合法的，但是该相应条文显然不符合时代精神而失却公正性，法学家可以通过学理解释而劝导立法机关修改或废除该条文。虽然法学家的上述作用有一定的间接性和不显著性，但他们毕竟在确定着一些不同于国家法律的规则。（周光权．《刑法诸问题的新表述》[M]．北京：中国法制出版社．1999，80．）国家的立法虽美其名曰“全体人民意志的体现”，然而其中所蕴含的地方利益、部门利益之纷争，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的无知与浅薄，早已经不是一个值得分析和讨论的问题。法学家作为独立的思想者，以自己的良知和积极的作为促使那些不科学的法律规范退出历史舞台，是其对法治进程不可替代的贡献。在孙志刚案中，法学家以“上书”的方式抗衡强权恶法，恰是这一作用的集中体现，也是其法学家理性的充分表达。

“上书”是国人耳熟能详的语词，乃至传媒不约而同地使用了“法学家上书”这一表述。早在秦汉时期，吏民便可通过一定的程序，向皇帝表达其政治意愿，之所谓“上书”者也。宋元丰五年（公元1082年）正月间，开封的一位叫叶防的平民上书宋神宗，认为当时的乐器、音律以及乐曲都不合古法，神宗明知有误，非但不怪罪，反看到其音乐之才命其为官，传为佳话。及至近代，国父孙先生也曾试图上书李鸿章，以期“恢扩宏图、勤求远略”。（张家成．《与时俱进：孙中山先生民族观之演进》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期间，章士钊老先生三次上书毛泽东对打倒刘少奇和红卫兵冲击民主人士住宅提出意见，以及刘淑清“上书抗暴救忠良”（刘志坚夫妇挽），都是以上书的方式追求社会正义的义举。“万马齐喑，彭总上书”的典故更是写进了《新四字鉴》中，作为新时期少年儿童的德育范例。
在游行示威合法化的现代国家，上书也仍然被作为民众表达意愿的一种较柔和的方式。2003年3月12日986名曾经参加过二战、越南战争、朝鲜战争和1991年海湾战争的美国老兵联名上书美国总统布什，质问布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求与布什会面。
上书活动在法制建设方面，也一直发挥着极为重要的作用，无论其对社会历史而言是积极的或消极的。早在秦代，著名的《焚书令》的制定，可以说完全来源于李斯的上书行为。汉代《推恩令》的实施即与贾谊、晁错、主父偃等人的上书密不可分。著名的少女缇萦上书，更是令文帝废除肉刑（指狭义上的切除身体器官之肉刑），从而确立了笞刑（汉时为责打臀部之刑，后世的立法多为臀腿分受）作为主要的国家刑罚制度，一直持续到清末（民国时袁世凯还曾恢复之，近年来台湾地区“立法院”还曾传来恢复笞刑的声音），在推动法制的进步方面功不可没。及至近代，著名的“公车上书”直接导致了震惊中外的戊戌变法并为后者起到了思想指导的作用，成为中国史上不可或缺的一页。但是上书议法只是在政治开明的时代才被允许，许多极端专制政权对此并不认可。商鞅就认为“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。”所以对言令不便者和言令便者“尽迁之于边城，其后，民莫敢议令”。朱元璋则更干脆：“群臣有稍议更改（法律），即坐以变乱祖制之罪。”这种高压政策，也使法学家难有立锥之地。幸好，这样的时代已经离我们远去。

本次所谓“法学家上书”，虽然沿用了“上书”这一古老的形式，但仍然具有新事物的哲学和社会意义。其与传统的上书活动的区别表现在：
第一，传统的上书对象都是皇帝或者大权在握的个人，是“人治”社会的集中表现。而本次“法学家上书”其对象是作为国家权力机关的全国人大，从中体现出法治国的色彩。全国人大是否能够认真对待这次上书，能够在多大程度上发挥权力机关的作用，将成为“法治”实现程度的标尺。
“上书”已经构成民众法律意识之组成部分，但上书对象之差别又将是法律意识质的差别之所在。中国传统的“贤人政治”，是将国家的治理交付给个人，明君圣主成为一种没有逻辑起点的理想假设（在非宗教的文化背景下，以“天子”作为逻辑起点显然是没有说服力的）。传统的上书者的心理状态（无论其认为理所当然或强迫自己必须相信）是：君王是圣明的，之所以出现了许多弊政和苛政，是由于具体的实施者（乱臣贼子）的过错，因此要让君王知道这些情况，以作出调整。近代的维新领袖康有为也仍然持这种观点：“去千年之弊政，非皇上圣裁，岂能若此之刚断乎？”（《康有为自编年谱

》）。而光绪皇帝“圣裁”了103天，就被软禁在瀛台，康有为仍然在高呼：“皇上之不复位兮，中国必亡；皇上之复位兮，大地莫强！同志洒血而奋起兮，誓光我皇！”(《诵救圣之歌》)可惜光绪皇帝至1908年辞世也没有“刚断”。今天仍然盛行的上书总书记、上书总理等上书行为，也仍然是这种贤人政治理想假设的体现。管理学界一句名言：“总统是靠不住的”，贤人亦然。本文作者在攻读法学研究生期间针对大连律师陈德惠先生的冤案，也曾经上书大连市委书记孙春兰女士，然如石沉大海，杳无音信。故本文的写作过程，也是作者本身法律意识提升的过程。由相信贤人到相信制度，使上书这一传统法律活动发生了质的飞跃，一个哲学意义上的新事物也就此产生。当然，新事物需要一定的社会环境，才可能获得价值观上的认同并发挥其应有的作用。在“党一挥手，人大举手，政协拍手”和“四套班子一个门，决定大事一个人”的社会现实中，上书人大是毫无意义可言的。近九旬高龄的法学家章士钊老先生，文革中三次传统意义上的上书活动，应当也是无奈之举。他仰天长叹：“我老了，不中用了，我的进言没人听了，国家要遭难了。”也不幸言中。因此“法学家上书”事件也从一个侧面反映出中国“法治国”理想的切近。“法学家上书”对于收容审查制度而言也许作用有限，其重大意义，在于引导民众，抛弃贤人政治的梦幻，转而相信宪法和法律的权威。这是法学家理性之所在，也是法治国应有的社会文化心理。
第二、如果注意传统上书的行文和措辞，我们会发现其或慷慨激昂、或如泣如诉、或直抒胸臆，或婉转含蓄，其共同点在于极尽煽情之能事，并考虑上书对象的感情和接受程度，可以说成功的上书，都是很善于运用心理战术的。从口吻和语气来看，传统的上书都是将对方置于较高贵的位置，将自己置于卑微的立足点，采用恳请甚至乞求的方式，希望对方采纳自己的意见。这是义务本位制思想观念的一种体现。如果上书恳求之事得到“恩准”，还要感激涕零。
而本次法学家上书，明言依照宪法行使建议权，不是运用感情来博得同情，而是更多的运用了理性的分析。“反省现行制度中可能存在的纵容行凶的漏洞，”“公众希望有一个令人信服的调查报告”等表述，也不再是低声下气的恳求，而是不卑不亢，义正词严，虽然仍略显婉转，或是法学家的绅士风度使然。
中国传统文化是以群体利益为标榜的义务本位制，而纵观中国的历史，所谓“群体利益”美丽的外衣下面，隐藏的却是少数位高权重者无端的贪念、蓬勃的野心和残忍的恶行。中国的现代化，首先要实现人的现代化，以权利本位制为核心的文化心理现代化建设是其集中表现或另一层面的表达。但是文化传统根深蒂固，非一朝一夕之功可以尽除。其间代表权力文化的特权阶层和强权势力自然要为维护既得利益而不肯轻易退出历史舞台，而民众的权利意识之淡薄也是权利文化难以张扬的成因之一。
权利生而有之，不可赋予更不可剥夺，但法律的确认仍然是其可以主张而不受非议的现实基础。法学家作为专业的学者，最清楚人民享有哪些具体的权利。但这些权利如果存而不用，则不单纯是束之高阁，反而其空间要为特权和强权所霸占。权利不是义务，可以行使也可以放弃，法学家不能要求民众都来行使权利，但可以自己首先行使权利，以为表率。法学家上书，其意义恰在于斯。此后，“上书”事件风起云涌：由周一超案件引发的2003年11月20日1611位公民上书全国人大常委会及全国人大常委会副委员长何鲁丽等，要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法保护；2004年春节期间，刘飞跃等543位公民上书国家部委，声讨药价虚高等现象，请求主管机构采取措施（殷国安．《权力部门应积极回应公民上书》[N]．《中国青年报》．2004-2-16，8．）……东方睡狮的猛醒令人欢欣

《“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用(第4页)》