人身损害具体赔偿项目的若干问题——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)

的权利，是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方，这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员如何应对。其次，什么是营养品，是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知，不同的病情，对于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内，从医患双方的服务合同关系来看，其出具的意见是否伴随着必然的不公正性，在诉讼中，营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”，一方当事人对其提出异议时，合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的，法官又以什么作为“参照”。《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。
　　对于营养费的确定，应当有两个必要条件：1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之急的人们，追求营养是不现实的。在当今日常生活中，人们注重生活品质，广泛重视营养的补充的前提下，伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品，因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级，不仅仅是审判即便是当事人调解，也可有规可循。

　　三、丧失劳动能力的人身损害赔偿
　　丧失劳动能力的赔偿，是对伤害致残致使不同程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益。《解释》采用了相对的劳动能力丧失说，并部分的兼收收入丧失说，其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。
　　（一）、残疾赔偿金
　　《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确，可谓“标准明确、极易掌握”，只要按其规定进行计算便可得到具体赔偿数额。《解释》以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”，两者之间计算结果差距非常大。即《解释》采用的新标准对保护残疾受害人有利，并且用于计算的客观标准无需当事人证举。
　　最高人民法院副院长黄松有在《解释》公布新闻发布会上的讲话中认为，“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说”，从人身损害赔偿整体上看：1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年，按照我国公民平均寿命70周岁计算，如果伤残的是一个1岁的小孩，赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年，最高也就为30年，那么还有40年的救济何来，按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖，锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实，也就很难说其具有合理性。2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时，赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢？如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉，因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件，如（1）、治疗达到基本治愈；（2）不需分次定残；（3）不发生康复费用或后续治疗费用等等。3、在赔偿后（包括被扶养人生活费赔偿），伤残者可能得到的实际收入，虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题，虽不符合客观事实，这是《解释》自身存在的瑕疵，但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突，赔偿义务人那时一般不会在意，由此淡化《解释》的瑕疵。
　　此外，《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范，有专家提出“可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下，法院中设立的鉴定机构是不可取的，这些机构不是法定的，本身不具有独立法人资格与鉴定资格，有的甚至连专业人员都没有，它不是独立的中界，缺少科学性、中立性与公正性，且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论是否符合自己的意愿来决定是否采信，可见其可信度基本不存在。
　　（二）、残疾辅助器具费
　　《解释》第26条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括的规定。
　　条文中反映了三层主要意思：其一、赔偿标准：“普通适用器具”与“合理费用标准计算”，其中“普通”应当理解为低中档

产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具。“合理”即指中等费用水平，这与“普通”有些重复。其二、更换周期：“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定；辅助器具应当是普通器具的配件与主要部件，因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形，包括产品寿命周期更换，如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换，但不应当存在磨损与维修方面引起的更换，当然产品质量问题除外，其是生产厂家的责任。《解释》规定的“参照配制机构的意见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿期限：“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模糊，大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。
　　《解释》仅规定了残疾辅助器具费，而未规定诸如身体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常生活状态必须增加的费用，其原因是尚未予以重视，制定与实践存在较大难度。
　　（三）、被扶养人生活费
　　据侵权行为法方面专家称，该赔偿国外法基本没有规定，而是我国的特有类推适用法律规定，它保护的是伤害致残的间接受害人的扶养权利。《解释》将被扶养人生活费分为两类，第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。
　　首先要解决被扶养人的范围，《解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”其次是赔偿标准与计算，《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条第2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”这是对该赔偿幅度上限的限制性规定。
　　《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费，从实际生活看，残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其本人必需的生活费等费用（包括储蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费，换句话说，个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此，按照《解释》规定的赔偿标准，赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入，这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。
　　（四）、其他赔偿
　　这是《解释》第17条第2款所作的规定，它包括康复费、护理费、后续治疗费。这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。
　　康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿，根据《解释》第19条第2款的规定，康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中。护理费只能发生在康复护理、继续治疗中，这与人身损害常规赔偿中的护理费（陪护费）不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。
　　《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依

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