浅析德国法中撤销与非常解除劳动关系的区别
日甲女士与乙公司签订了不定期劳动合同，甲乙双方就建立劳动关系所为意识表示达成一致，因此该劳动合同成立，对此毫无疑问。
2.劳动合同是否继续有效？
如前所述，通过多种途径均可导致劳动关系的终止，在本案中显然仅存劳动合同被撤销或被非常解除两种可能。但乙在2003年7月22日的书面通知中并未明确表示，其欲通过采取何种方式来终止劳动关系，以致后来甲乙双方对采取不同法律行为所带来的截然不同的法律后果产生争议。由此对于撤销和非常解除劳动合同在一定程度上极强的近似性可窥一斑。
1）劳动关系被撤销和被非常解除的联系
首先，二者同为形成权（Gestaltungsrecht），即权利主体单方行使该权利将直接作用于已存在的法律关系并改变该法律关系14.具体到本案，撤销和非常解除劳动合同都是通过须受领之单方法律行为（empfangsbeduerftiges einseitiges Rechtsgeschaeft）达到终止劳动关系的目的（德国民法典第一百四十二条第一款，第六百二十六条第一款）。其次，二者均以相应的事由为前提，且它们在一定条件下可以相互转化。撤销劳动合同所需之意思表示内容错误（Irrtum）、恶意欺诈（arglistige taeuschung）和非法胁迫（widerrechtlich durch Drohung）等条件，若事后继续强烈作用于劳动关系并危及其存续时，亦可视为非常解除劳动合同之重要事由15.如，欲应聘为客车司机者隐瞒有工作时间酗酒习惯的事实，该习惯事后严重影响其司机工作，则作为二者的前提条件都未为不可。最后，二者都不需要遵守解约期限，并且须在较短的期限内做出撤销或非常解除劳动合同的意思表示。非常解除劳动合同须在解除权人知悉重要事由后两周内为之（德国民法典第六百二十六条第二款）。依据德国民法典第一百一十九条因意思表示内容错误而为之撤销应自撤销权人知悉撤销理由后毫不迟延地（unverzueglich）做出，而不应有可归责于己的迟延（德国民法典第一百二十一条第一款）。对此处之“毫不迟延”，联邦劳动法院（Bundesarbeitsgericht，简称BAG）在其判决中解释为相应地适用关于非常解雇的两周期限16.因被恶意欺诈和非法胁迫而为之意思表示只能在一年内撤销（德国民法典第一百二十三条第一款），对此民法典已有明确规定，故不需相应适用前述两周期限17.联邦劳动法院在因意思表示错误而为之撤销中相应适用非常解雇的期限，一方面，满足了终止法律关系时对于法律明确性和安全性的特殊要求；另一方面，它也认可了权利人在相同期限内选择终止劳动关系方式的可能，如果撤销的理由——意思表示内容错误，继续作用于劳动关系并危及其存续的话18.尽管二者之间的关联如此错综复杂，但作为本质不同的私法自治的法律机制19，撤销的原因在发出撤销的意识表示时并未因此而丧失对劳动关系的意义，故撤销并不能为非常解除劳动关系所必然排斥掉，严格区分双方则凸显重要20. 2）劳动关系被撤销和被非常解除的区别
首先，作为不同法律机制之二者的目的和具体适用有本质上的差异。撤销意在使撤销权人从建立在有缺陷的意思表示基础上的法律关系中解脱出来，从而保证缔约自由这一私法自治的核心原则21.该意思表示缺陷始生于缔约之前或缔约之时，而非缔约之后。而非常解除劳动合同却由合同履行的受到强烈干扰并严重危及法律关系的存续所引发，其目的在于终止双方间事后已演变得病态和毫无意义（krank oder sinnlos）的法律关系22.基于上述二者截然不同的目的，在适用二者时也有天壤之别。在劳动合同被雇主有效撤销时，雇员不能享有在雇主单方解除劳动关系时一般性和特殊性的解雇保护规定（请见一、基本概念关于“解除劳动关系”的阐述），因为解雇保护的原理和规定旨在保护建立在双方真实、一致的意识表示基础上的劳动关系，而非自始有缺陷的、可撤销的劳动关系23.被撤销的劳动关系也无需如被解除的劳动关系一样必须经过企业委员会的听证和同意，因为撤销权人完全有权自由决定，是否撤销还是继续保留自始有缺陷的法律关系。既然企业委员会不能强制雇主建立劳动关系，也不应妨碍雇主自由行使撤销有缺陷的劳动关系的权利24.而劳动关系的解除涉及到合法有效劳动关系的终止，危及被解雇雇员的社会生存，故其须经企业委员会听证和同意则具有社会合理性。虽然撤销权人可以自由决定是否撤销有缺陷的劳动关系，但如其事后经过一段时间后知悉可撤销的理由，但在其宣布撤销时该理由已不再继续作用于劳动关系，或如劳动关系已毫无问题地维续了多年，则撤销权人按德国民法典第二百四十二条所规定之诚实信用原则丧失撤销的权利（Verwirkung）25.由于撤销在适用方面的一系列排除作用（Sperrwirkung），故应于分析案件时先于非常解除劳动合同予以考察。
其次，二者的成因不尽相同。非常解除劳动关系的解除权人必须依据德国民法典第六百二十六条第一款提出重要事由。只有在出现考虑到所有个别情况，权衡合同双方利益后，继续劳务关系至解约期限终了或至协议终止劳务关系已不可期的事实时，劳动关系才能经援引重要事由被非常解除。因此，对意思表示和合同的解释（Auslegung，德国民法典第一百三十三条、第一百五十七条）将在具体问题具体分析中发挥重要作用26.与之相反，构成撤销劳动关系的条件则相对客观，即，意思表示内容错误（德国民法典第一百一十九条）、因恶意欺诈（德国民法典第一百二十三条第一款第一选择）或非法胁迫（德国民法典第一百二十三条第一款第二选择）而为意思表示。具体于本案，甲对乙所提问题故意一概做出与事实相悖的回答，导致乙因此违背其真实意愿与甲签订劳动合同，已基本符合“恶意欺诈”的字面构成要件。至于欺诈是否违法，在民法典的条款中并未作为其考察标准。但联邦劳动法院认为，尽管民法典的立法者忽略了常发生于劳动关系中的“合法欺诈”（rechtmaessige Tä；usch
哪些可作为与合法欺诈相对应的非法问题是一个相对独立的命题31.联邦劳动法院认可雇主在招聘过程中，享有关于劳动关系的，公平、合理的提问权32.但就于符合法律价值标准的大框架下，如何具体设限，必须在具体案件中仔细权衡被问方人格及尊严的保护33和提问方尽量全面了解对方的合理需求34，因此万难就此在本文中深入、展开。笔者仅以本案的三个提问为限进行简要分析：
（1）关于是否为工会成员的提问。依据德国基本法（Grundgesetz，简称GG）第九条第三款，为促进劳动和经济条件所享有的结社自由权为绝对的基本人权（absolutes Menschenrecht），不仅是公权力，即便是私法主体亦受其约束。本条本款第二句规定任何限制和旨在妨碍该权利的约定无效，任何以此为目的的措施违法，即所谓的“直接第三人作用”（unmittelbare Drittwirkung）35.乙询问甲的工会归属问题，显然与德国基本法的基本原则相违，故对此问题甲所为之与事实不符的回答虽属欺诈但合法，乙不能据此主张撤销权。
（2）关于是否怀孕的提问。德国民法典第六百一十一a条第一款第一句将德国基本法第三条第二款关于男女平等待遇的规定具体化，将欧共体第76/207/EWG号平等待遇指令（Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG）予以转化，禁止在劳动生活中的直接或间接的性别歧视（unmittelbare und mittelbare 《浅析德国法中撤销与非常解除劳动关系的区别(第2页)》
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2.劳动合同是否继续有效？
如前所述，通过多种途径均可导致劳动关系的终止，在本案中显然仅存劳动合同被撤销或被非常解除两种可能。但乙在2003年7月22日的书面通知中并未明确表示，其欲通过采取何种方式来终止劳动关系，以致后来甲乙双方对采取不同法律行为所带来的截然不同的法律后果产生争议。由此对于撤销和非常解除劳动合同在一定程度上极强的近似性可窥一斑。
1）劳动关系被撤销和被非常解除的联系
首先，二者同为形成权（Gestaltungsrecht），即权利主体单方行使该权利将直接作用于已存在的法律关系并改变该法律关系14.具体到本案，撤销和非常解除劳动合同都是通过须受领之单方法律行为（empfangsbeduerftiges einseitiges Rechtsgeschaeft）达到终止劳动关系的目的（德国民法典第一百四十二条第一款，第六百二十六条第一款）。其次，二者均以相应的事由为前提，且它们在一定条件下可以相互转化。撤销劳动合同所需之意思表示内容错误（Irrtum）、恶意欺诈（arglistige taeuschung）和非法胁迫（widerrechtlich durch Drohung）等条件，若事后继续强烈作用于劳动关系并危及其存续时，亦可视为非常解除劳动合同之重要事由15.如，欲应聘为客车司机者隐瞒有工作时间酗酒习惯的事实，该习惯事后严重影响其司机工作，则作为二者的前提条件都未为不可。最后，二者都不需要遵守解约期限，并且须在较短的期限内做出撤销或非常解除劳动合同的意思表示。非常解除劳动合同须在解除权人知悉重要事由后两周内为之（德国民法典第六百二十六条第二款）。依据德国民法典第一百一十九条因意思表示内容错误而为之撤销应自撤销权人知悉撤销理由后毫不迟延地（unverzueglich）做出，而不应有可归责于己的迟延（德国民法典第一百二十一条第一款）。对此处之“毫不迟延”，联邦劳动法院（Bundesarbeitsgericht，简称BAG）在其判决中解释为相应地适用关于非常解雇的两周期限16.因被恶意欺诈和非法胁迫而为之意思表示只能在一年内撤销（德国民法典第一百二十三条第一款），对此民法典已有明确规定，故不需相应适用前述两周期限17.联邦劳动法院在因意思表示错误而为之撤销中相应适用非常解雇的期限，一方面，满足了终止法律关系时对于法律明确性和安全性的特殊要求；另一方面，它也认可了权利人在相同期限内选择终止劳动关系方式的可能，如果撤销的理由——意思表示内容错误，继续作用于劳动关系并危及其存续的话18.尽管二者之间的关联如此错综复杂，但作为本质不同的私法自治的法律机制19，撤销的原因在发出撤销的意识表示时并未因此而丧失对劳动关系的意义，故撤销并不能为非常解除劳动关系所必然排斥掉，严格区分双方则凸显重要20. 2）劳动关系被撤销和被非常解除的区别
首先，作为不同法律机制之二者的目的和具体适用有本质上的差异。撤销意在使撤销权人从建立在有缺陷的意思表示基础上的法律关系中解脱出来，从而保证缔约自由这一私法自治的核心原则21.该意思表示缺陷始生于缔约之前或缔约之时，而非缔约之后。而非常解除劳动合同却由合同履行的受到强烈干扰并严重危及法律关系的存续所引发，其目的在于终止双方间事后已演变得病态和毫无意义（krank oder sinnlos）的法律关系22.基于上述二者截然不同的目的，在适用二者时也有天壤之别。在劳动合同被雇主有效撤销时，雇员不能享有在雇主单方解除劳动关系时一般性和特殊性的解雇保护规定（请见一、基本概念关于“解除劳动关系”的阐述），因为解雇保护的原理和规定旨在保护建立在双方真实、一致的意识表示基础上的劳动关系，而非自始有缺陷的、可撤销的劳动关系23.被撤销的劳动关系也无需如被解除的劳动关系一样必须经过企业委员会的听证和同意，因为撤销权人完全有权自由决定，是否撤销还是继续保留自始有缺陷的法律关系。既然企业委员会不能强制雇主建立劳动关系，也不应妨碍雇主自由行使撤销有缺陷的劳动关系的权利24.而劳动关系的解除涉及到合法有效劳动关系的终止，危及被解雇雇员的社会生存，故其须经企业委员会听证和同意则具有社会合理性。虽然撤销权人可以自由决定是否撤销有缺陷的劳动关系，但如其事后经过一段时间后知悉可撤销的理由，但在其宣布撤销时该理由已不再继续作用于劳动关系，或如劳动关系已毫无问题地维续了多年，则撤销权人按德国民法典第二百四十二条所规定之诚实信用原则丧失撤销的权利（Verwirkung）25.由于撤销在适用方面的一系列排除作用（Sperrwirkung），故应于分析案件时先于非常解除劳动合同予以考察。
其次，二者的成因不尽相同。非常解除劳动关系的解除权人必须依据德国民法典第六百二十六条第一款提出重要事由。只有在出现考虑到所有个别情况，权衡合同双方利益后，继续劳务关系至解约期限终了或至协议终止劳务关系已不可期的事实时，劳动关系才能经援引重要事由被非常解除。因此，对意思表示和合同的解释（Auslegung，德国民法典第一百三十三条、第一百五十七条）将在具体问题具体分析中发挥重要作用26.与之相反，构成撤销劳动关系的条件则相对客观，即，意思表示内容错误（德国民法典第一百一十九条）、因恶意欺诈（德国民法典第一百二十三条第一款第一选择）或非法胁迫（德国民法典第一百二十三条第一款第二选择）而为意思表示。具体于本案，甲对乙所提问题故意一概做出与事实相悖的回答，导致乙因此违背其真实意愿与甲签订劳动合同，已基本符合“恶意欺诈”的字面构成要件。至于欺诈是否违法，在民法典的条款中并未作为其考察标准。但联邦劳动法院认为，尽管民法典的立法者忽略了常发生于劳动关系中的“合法欺诈”（rechtmaessige Tä；usch
ung）27，恶意欺诈的违法性却是自然而然（selbstverstaendlich）的，所以该法律漏洞应通过目的性归结（teleologische Reduktion）予以弥补28.故此它认为合法的欺诈不属于德国民法典第一百二十三条的可撤销原因，即所谓“说谎的权利”29.对事实的沉默只有在沉默人根据诚实信用原则、参照交易习惯，有不需特别提问而公开的义务时，才构成恶意欺诈30，如，求职者欲受聘为客车司机，但其不具有客车驾驶资格，对此他未于求职时公开，则构成恶意欺诈。
哪些可作为与合法欺诈相对应的非法问题是一个相对独立的命题31.联邦劳动法院认可雇主在招聘过程中，享有关于劳动关系的，公平、合理的提问权32.但就于符合法律价值标准的大框架下，如何具体设限，必须在具体案件中仔细权衡被问方人格及尊严的保护33和提问方尽量全面了解对方的合理需求34，因此万难就此在本文中深入、展开。笔者仅以本案的三个提问为限进行简要分析：
（1）关于是否为工会成员的提问。依据德国基本法（Grundgesetz，简称GG）第九条第三款，为促进劳动和经济条件所享有的结社自由权为绝对的基本人权（absolutes Menschenrecht），不仅是公权力，即便是私法主体亦受其约束。本条本款第二句规定任何限制和旨在妨碍该权利的约定无效，任何以此为目的的措施违法，即所谓的“直接第三人作用”（unmittelbare Drittwirkung）35.乙询问甲的工会归属问题，显然与德国基本法的基本原则相违，故对此问题甲所为之与事实不符的回答虽属欺诈但合法，乙不能据此主张撤销权。
（2）关于是否怀孕的提问。德国民法典第六百一十一a条第一款第一句将德国基本法第三条第二款关于男女平等待遇的规定具体化，将欧共体第76/207/EWG号平等待遇指令（Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG）予以转化，禁止在劳动生活中的直接或间接的性别歧视（unmittelbare und mittelbare 《浅析德国法中撤销与非常解除劳动关系的区别(第2页)》
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