预售商品房抵押登记行为研究
不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。
不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”[6]显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。
（四）预售商品房抵押登记行为的司法审查
根据行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，人民法院对于被诉具体行政行为进行合法性审查。换言之，人民法院仅审查被诉具体行政行为的合法性，而无须审查原告行为是否合法。从本案来说，预售商品房抵押登记由预售商品房抵押合同的双方当事人按照规定向房地产登记管理部门办理登记，并按照规定提交相关文件，然后由房地产登记管理部门对申请人提供的材料进行审查。作为预售商品房抵押登记的法定主管部门，市国土房管局对于预售商品房抵押登记申请进行审查是其应该履行的法定职责，这属于具体行政行为，而不是民事行为。
同时，作为预售商品房抵押登记机关对于预售商品房抵押进行登记审查时，应该审查预售商品房抵押是否符合法律规定条件。作为合法有效的预售商品房抵押应该具有四个方面条件，即预售商品房抵押主体特定性、合法有效的商品房预售合同、抵押人贷款用途的合法性、依法办理预售商品房抵押登记。因此，从本案来看，我们可以根据这四个条件判断中融公司与亚运村支行之间签订的预售商品房抵押是否符合法律规定：首先，从预售商品房抵押的主体来说，抵押人只能是预购人，抵押权人只能是提供预售商品房贷款业务的银行。在本案中，中融公司与亚运村支行在主体方面符合预售商品房抵押规定的要求。其次，从合法有效的商品房预售合同来说，赢嘉中心与中融公司签订了预售商品房合同。其三，抵押人贷款用途的合法性。根据规定，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。由此可以看出，贷款用途是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。其四，依法办理预售商品房抵押登记。从本案来看，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押显然不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定。
综上所述，我们不难发现本案中作为预售商品房抵押登记机关，对于中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押登记行为显然不符合法律规定。作为预售商品房抵押登记机关的市国土房管局一方面没有严格按照《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定，要求中融公司和亚运村支行提供办理抵押登记必须提供的文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，这显然违法；另一方面也没有严格按照建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，严格审查预售商品房抵押的贷款用途，这也显然违法。因此，一审法院经审查，判决被告市国土房管局对中融公司与亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效，二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决，都是合法适当的。
注释：
[1] 程琥，法学博士，博士后，北京市高级法院行政庭法官。
[2] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。
[3] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。
[4] 申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》，2003年第2期。
[5] 范利平：《不动产抵押登记之效力》，载《云南法学》，2001年第2期。
[6] 王崇敏：《我国不动产登记制度若干问题探讨》，载《中国法学》，2003年第2期。
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不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”[6]显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。
（四）预售商品房抵押登记行为的司法审查
根据行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，人民法院对于被诉具体行政行为进行合法性审查。换言之，人民法院仅审查被诉具体行政行为的合法性，而无须审查原告行为是否合法。从本案来说，预售商品房抵押登记由预售商品房抵押合同的双方当事人按照规定向房地产登记管理部门办理登记，并按照规定提交相关文件，然后由房地产登记管理部门对申请人提供的材料进行审查。作为预售商品房抵押登记的法定主管部门，市国土房管局对于预售商品房抵押登记申请进行审查是其应该履行的法定职责，这属于具体行政行为，而不是民事行为。
根据《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定：办理抵押登记须持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用权出让合同或转让合同；（3）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（4）《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（5）以期得权益得房屋作抵押的，须提交生效的预售（购）合同。因此，从这个规定可以看出，办理预售商品房抵押登记，当事人必须提供上述文件。《北京市房地产抵押管理办法》之所以规定当事人须提交这五个方面的文件，是因为这五个方面的文件具有重要作用。对于这些文件，立法规定需要当事人提供给登记进行审查，其本意应该是这些文件直接关系到抵押权人、善意第三人的合法权益，以及交易安全。登记机关如果只审查其中的部分文件，就可能导致侵犯抵押权人、善意的三人合法权益，危及交易安全。因此，对于预售商品房抵押登记而言，如果当事人对于上述五个方面的文件，缺少其中任何一个或者几个，就属于手续不齐全，作为登记机关就不应该进行登记。对于登记机关来说，无论是形式审查，还是实质审查，要求当事人提供法律规定的文件，这是进行审查和登记的前提条件。在本案中，市国土房管局在办理中融公司与亚运村支行预售商品房抵押登记过程中，在当事人未提交《土地使用权出让合同》的情况下，没有依法要求当事人提交这些文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，该行为违反了《北京市房地产抵押管理办法》第十八条的规定。对于第十八条该办法规定的需要当事人提交的五个方面文件，这属于法律法规明确规定的文件，不属于登记机关自由裁量权的范畴，登记机关只能严格审查当事人是否提交了这五个方面的文件，而不能仅要求当事人或允许当事人提交其中的部分文件，否则就属于无效行为。
同时，作为预售商品房抵押登记机关对于预售商品房抵押进行登记审查时，应该审查预售商品房抵押是否符合法律规定条件。作为合法有效的预售商品房抵押应该具有四个方面条件，即预售商品房抵押主体特定性、合法有效的商品房预售合同、抵押人贷款用途的合法性、依法办理预售商品房抵押登记。因此，从本案来看，我们可以根据这四个条件判断中融公司与亚运村支行之间签订的预售商品房抵押是否符合法律规定：首先，从预售商品房抵押的主体来说，抵押人只能是预购人，抵押权人只能是提供预售商品房贷款业务的银行。在本案中，中融公司与亚运村支行在主体方面符合预售商品房抵押规定的要求。其次，从合法有效的商品房预售合同来说，赢嘉中心与中融公司签订了预售商品房合同。其三，抵押人贷款用途的合法性。根据规定，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。由此可以看出，贷款用途是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。其四，依法办理预售商品房抵押登记。从本案来看，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押显然不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定。
综上所述，我们不难发现本案中作为预售商品房抵押登记机关，对于中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押登记行为显然不符合法律规定。作为预售商品房抵押登记机关的市国土房管局一方面没有严格按照《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定，要求中融公司和亚运村支行提供办理抵押登记必须提供的文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，这显然违法；另一方面也没有严格按照建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，严格审查预售商品房抵押的贷款用途，这也显然违法。因此，一审法院经审查，判决被告市国土房管局对中融公司与亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效，二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决，都是合法适当的。
注释：
[1] 程琥，法学博士，博士后，北京市高级法院行政庭法官。
[2] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。
[3] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。
[4] 申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》，2003年第2期。
[5] 范利平：《不动产抵押登记之效力》，载《云南法学》，2001年第2期。
[6] 王崇敏：《我国不动产登记制度若干问题探讨》，载《中国法学》，2003年第2期。
《预售商品房抵押登记行为研究(第3页)》
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