预借或倒签提单问题透视

其本应承担的违约责任。很显然 ，如果承运人答应了托运人的要求而预借或倒签提单，那么，承运人在提单签发日期这个重 要问题上采取了欺骗的手段，而且承、托运双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害了提单持有人和收货人的利益。?

　　又如前述，对承运人和收货人而言，提单本身就是一个运输合同，而且往往是一个 涉外合同。这就涉及到它的法律适用问题。依照我国海商法第二百六十九条的规定，提单中可以规定适用于该提单的法律，提单中没有规定的，适用与提单有最密切联系的国家的法律。该法第二百七十六条还规定，在适用外国法律或者国际惯例时，不得违背我国的社会公共利益。这两条规定，即是国际私法上著名的当事人意思自治原则和公共秩序保留原则，后一原则是对前一原则的限制。因此，依据上述法律冲突规范，不论适用于提单的是哪个国家的 法律或哪种国际公约，只要该法律或公约承认承运人采用欺诈手段签发的提单是有效的，那 么，我们就可以援用上述公共秩序保留条款，排除该法律或公约的适用，径直适用我国法律 对预借或倒签提单行为进行定性。?

　　我国民法通则第五十八条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的 行为，违反法律或者社会公共利益的行为，以及以合法形式掩盖非法目的的行为，均属无效。我国经济合同法第七条第一款第二项也明确规定，采用欺诈手段所签订的合同无效。这些规定，正适用于承运人预借或倒签提单的运输合同；承运人的行为，正好符合上述规定。因此，承运人采用欺诈手段签发的提单，应属无效。这一认定，也是与各国的法律规定和习惯 作法乃至国际惯例相符的。一般来说，各国法律或国际公约均不会承认采用欺诈手段所签发的提单的有效性，因而也就不存在援用公共秩序保留条款径直适用我国法律的问题。?

　　预借或倒签提单责任人的赔偿范围

　　在明确了被预借或倒签的提单的性质是无效合同之后，解决有关责任人的赔偿范围 问题就比较简单了。依据民法通则第六十一条和经济合同法第十六条的规定，在提单被确认为无效后，当事人依据该提单所取得的财产，应返还给对方；有过错的一方应赔偿对方因此 所受的损失。所以，预借或倒签提单的承运人以及依照民事诉讼法第五十六条第二款的规定 作为无独立请求权但负有责任的第三人被追加进来参加诉讼的托运人（卖方），应当返还收货 人（买方）的货款，并赔偿其经济损失。由于国际贸易的特殊性，收货人很难在事后从托运人 那里追缴回货款，更淡不上挽回其他方面的经济损失，但由于承运人和托运人对收货人的损 失负有共同连带责任，收货人就只好拿承运人开刀了。收货人最有效的办法就是赶在承运船 舶离开卸货港之前，赶紧申请海事法院扣押船舶。船扣下了，一切损失都有了挽回的保障。 ?

　　当然，远洋运输和国际贸易的最大特点是跨国、跨地区，当事人可灵活处分自己的 权利。例如，货物虽然晚到了，但仍有使用价值，收货人也可留下处理而不必返还对方，这 也是许多收货人的共同要求，他们普遍担心货款追不回来了，又把货放走，岂不是款、货两 空？对此，法院应予支持；如果货款还没有被卖方结汇，法院采取了保全措施，那就另当别 论了。对因预借或倒签提单而给收货人造成的有关损失，法院应根据损失的性质依法决定是 否予以保护。?

　　如果提单中规定了适用其他国家的法律，那就得依据该法律来处理无效提单责任者的赔偿范围，但其结果与适用我国法律不会有本质上的区别。?

　　结束语?

　　关于本文所讨论的问题，已有多名专家学者专文阐述，但得出的结论不尽一致，由此而引起了相互间的学术论争。争议的焦点在于如何给预借或借签提单行为定性。目前占上风的观点是侵权责任说，这种学说已为不少人所接受。但只要凭着“以事实为根据、以法律 为准绳”这条原则来推敲，就会发现侵权责任说是站不住脚的。?

　　前文已明确，提单规定了承运人和收货人的权利义务，并由承运人签发，收货人默示接受，构成他们之间的运输合同和运输法律关系，这种关系依赖于合同（提单）而存在。但 承运人在签发提单这份合同时存在欺诈行为，并与托运人恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害了收货人的利益。我们得以这个事实为根据。?

　　对于承运人的上述行为，民法通则第五十八条和经济合同法第七条第一款第二项都 作了十分明确的规定，我们得以这个法律为准绳。?

　　由此，预借或倒签提单行为是何性质，结论昭然若揭。?

　　侵权责任说的主要问题在于：首先，它忽视了承运人和收货人之间存在着一种运输 合同关系，这种关系靠提单来维系着这一事实，只注意到了承、托运人之间的运输合同关系 .因而，一旦承运人和收货人之间发生纷争，就认为二者之间原本不存在合同关系，所生纷&

nbsp;争必为侵权。须知，提单是承运人和收货人之间权利义务关系的重要体现，例如，收货人在 卸货港对承运人承担的义务即出自提单的规定。其次，侵权责任说简单地认为承运人预借或 倒签提单，侵犯了收货人（按期收货）的权利，并望文生义地认定这就是侵权。这是对侵权责 任这个法律概念的重大误解。在合同之债中，一方不履行合同或采用欺诈等手段签订合同， 也侵犯了对方的权利，但只构成一般性违约或根本性违约（导致合同无效），而这决不是侵权 .预借或倒签提单正是如此，尽管由于承运人的行为导致提单无效，并侵犯了收货人的权利 ，这也只是一种根本性违约，而不是什么侵权，承运人和收货人之间权利义务关系的基础是 提单这份运输合同，而不是侵权行为之债权债务关系。承运入侵犯的也只是收货人凭提单这 份合同应享有的权利，是一种契约权。如果一谈到甲方侵犯了乙方的某种权利，就认定是侵 权，那是望文生义，是十分错误的。关键要看产生甲、乙双方权利义务关系的基础是什么， 才能正确认定这种债权债务关系是合同之债还是非合同之债。?

　　预借或倒签提单的性质之争，还是有实际意义和理论意义的。将预借或倒签提单定性 为侵权责任还是合同责任，将在案件的管辖权和准据法的适用等问题上导致不同的结果，从 而影响对案件实体问题的判决。同时，对某一法律行为定性是否准确，也代表了一个国家 或地区的执法水平，并影响到当事人对判决结果的态度乃至该判决是否能得到外国或地区的 承认和执行的问题。

《预借或倒签提单问题透视(第2页)》