我国行政程序法治的现状及对策分析

对策分析

针对前文所指出的问题和不足，笔者试做以下对策分析：
（一）实现由传统观念向现代法治观念的转变。
法律制度往往被视为一种文化现象。法制的建构和发展，以及社会法治状态的实现，无不和一个国家、民族的传统文化、传统观念有着密切的联系。要将西方的“自然正义”和“正当程序”等法治精神、理念，借鉴、纳入中国的文化，毕竟有一个转化和适应的过程。正像沃特森（A. Watson）所概括的：“就像人的器官移植的情形一样，一次成功的法律移植意味着一种规则或制度将要在它诞生的躯体之外的‘新躯体’由生长并成为新身体的一个部分。”（12）我们应该看到，“现行的中国行政法不是在中国自身文化环境中产生出来的，相反，它主要是一种按西方国家的模式移植过来的制度。”（13）比如，听证程序的引进，就是一个很明显的例证。行政程序法治在我国的实现，无异和这种法律文化的移植、转化、适应和发展是分不开的。
我们要努力实现由传统观念向现代法治观念的转变。这有赖于全民法律素质的普遍提高，尤其是领导干部和行政执法人员的执法、守法观念，努力实现“管理行政”向“服务行政”、“命令行政”向“指导行政”、“长官意志”向“行政法治”的转变。我国全民“四五”普法规划提出的“两个转变、两个提高”（14），正体现了这一点。普法固然重要，但严格的依法行政则更为重要；如果没有严格的行政执法，那么带来的恶果必然是民众对政府、对法治丧失信心，势必使我们在法治进程中已经取得的成绩付之东流，我们所进行的法治建设也将前功尽弃！对此，朱镕基总理曾强调指出：“要做到依法治国、依法行政，关键是要依法治‘官’，一级管紧一级，严格要求，严厉执法，不讲情面，不徇私情，树立政府依法办事的良好形象。我们的政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆，依法保护人民生命、财产安全，为人民办实事、办好事，是我们的职责。各级领导特别是省部级领导干部要切实负起责任，带头依法办事，正确行使权力，不能滥用权力。同时，要加强对依法行政的领导，督促和支持本地方、本部门依法行政，使各级政府机关、每个政府工作人员都切实做到依法办事。 ”（15）要做到这一点，还需要我们坚定依法治理的决心和扎实、持久的工作。
（二）进行统一的行政程序立法。
正如前文所分析的，目前，在我国进行统一的行政程序立法的确是当务之急。但是，“进行统一的行政程序立法”，并非就是要马上（现在）就制定出一部统一的“行政程序法典”。人们对行政程序法治渴望的同时，对“行政程序法典”亦寄予热切的希望，是可以理解的。行政程序立法是一项艰巨、复杂的系统工程。对行政程序法的立法思路，学界存在两种观点：一是先拿出一部统一的行政程序法典，就行政程序的基本原则及相应制度、违背行政程序的法律后果等作原则规定，然后再制定部门法；二是先进行单行的行政程序立法，然后再进行整合、完善，制定出一部统一的行政程序法典。目前，在学界几乎前一种观点有成为主流观点的趋势。但是，我们还是应该冷静、慎重为妙！作为前一种观点的代表、行政法学界的权威罗豪才教授，早在他1993年12月出版的《中国司法审查制度》一书中就认为“在现在的条件下制定统一的行政程序法典，条件是基本成熟的，从而是具有可能性的”（16）；可就在他近年发表的《现代行政法制的发展趋势》一文中，则认为“将来在适当的时候可以考虑制定一部统一的行政程序法典”（17），看来，这种急切的心情在经过慎重的考虑之后已有所降温。极力主张后一种观点的章剑生教授主张：“行政程序立法的模式：近期单行法律，远期统一法典。”（18）在去年举行的“WTO与中国行政法研讨会”的“观点综述”也是这样讲的：“制定行政程序法典是一巨大工程，在此工程完成以前，分别就程序问题在单行法律，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法（后两者在制定）中作出规定十分必要。”（19）
可以看出，笔者是赞同后一种观点的，但在进行单行的行政程序立法时，要有统一的立法规划和步骤，分而不乱。笔者持此观点的理由在于：
1、我国行政法治建设的时间还比较短，有关行政程序法的理论还不太成熟。从行政法治发达的西方国家来看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。而我国行政法制（治）的建设才只不过20年的时间，并且提出制定统一的行政程序法典，也不过有十来年的时间。从理论研究来看，前几年，学者们都热衷于“××论”的基础理论研究（当然这是必要的），关注统一行政程序研究的并不多。章剑生教授所说则更为尖刻：“我们对行政程序法理论研究可以说是相当肤浅的，不用说一些基本概念至今仍未达成共识，有时甚至连问题所在也如坠五里云雾之中。”（20）实际上，对行政程序法的基本原则、基本程序制度和立法模式等一些基本问题的认识还处于模糊、不一致的状态之中。
2、对我国已有的行政程序立法成果，现在予以抛弃，实在可惜。比如，已有的《行政处罚法》尽管存在一些问题，但大家认为还是比较满意的；《行政许可法》、《行政强制法》正在制定和起草；《行政征收法》也在立法研究过程之中。
3、由单行到统一这种循序渐进的立法模式，已基本为大家所接受。刚才谈到的已有的行政程序立法是这样（也为立法机关所认可）；同时经过长时间

争论已基本确定下来的民法典的立法模式（先制定《合同法》、《婚姻法》、《物权法》等，然后进行修改、完善，将其分别作为《民法典》的一个“编”，最后再整合出一部《民法典》），可以作为旁证。
4、急于“偏大”、“好全”，或者迎合立法上的“首长工程”出台的“行政程序法典”，未必能适合我国行政法治的现状，也未必就能取得好的效果。正如俗话所说“心急吃不了热豆腐”。我们还是应该现实一点的好！
（三）深化司法改革，实现真正的司法独立。
目前，我国的司法改革缺乏统一的协调和指挥，不可避免地出现头疼医头、脚疼医脚的短视和混乱，尤其是在涉及深层次体制问题上。因为司法改革的深入，必然涉及到政治、人事制度的改革，可谓“牵一发而动全身”。我国已经加入了“WTO”，WTO规则和我国承诺，都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”。“司法权只是一种判断权，司法权的权威是依靠其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的；司法的独立性有赖于其判决的终局性；司法独立意味着只服从法律和只对法律负责；法律解释权是司法权的有机组成部分以及法官和法院的经济来源要有保障等。”（21）关于如何深化司法改革，以实现真正的司法独立，学者们进行了见仁见智的分析，也提出了很多的对策设计，但被当局领导和立法机关采纳得不多。看来，在中国司法独立的实现，不是一时一霎所能完成的，仍需要艰苦的追求和不懈的努力！
（四）扩大司法审查的范围，实现对行政行为的有效监督。
对于我国目前司法审查范围过窄问题，前文已作了较为详尽的分析。我国《行政诉讼法》第12条把国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政（最终）裁决行为都排除在司法审查的范围之外。这四种行为中，对于“国家行为”，从各国的实践看，通常由议会加以控制或者纳入宪法审查的范围而将其排除在司法审查之外（22），我们也可以将其排除在司法审查（或行政诉讼的受案范围，在我国目前二者是一致的）之外；而其他三种行政行为，则都可以纳入司法审查的范围。世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象，这已成为行政法治发展的趋势。在我国各个方面也都在呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道。（23）另外，这也是WTO具体协议的要求，例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。行政（最终）裁决行为，同样应接受司法审查。我国目前已按WTO的要求修订了专利法、商标法等，取消了行政终局决定，规定了行政诉讼；新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规，均规定了司法审查。对内部行政行为，比如行政机关对公务员的处分决定，如果缺乏司法救济，也是不公平的（目前我国的人事仲裁决定，是终局决定，不能诉讼）。
（五）严肃行政执法。
鉴于前面所述行政执法中存在的“有法不依、执法不严、违法不究”的情况，我们必须严肃行政执法，做到“有法必依、执法必严、违法必究”！“依法行政，就是各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，既不失职，也不越权，做到有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿。

《我国行政程序法治的现状及对策分析(第3页)》