斜向法初论

疗权、隔离诊疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、计划免疫接种权等等。②基于医事相对人委托（承诺）的是权利。如医生的检查、治疗权，即通常所指的“处方”权等。
医事共同体中的一切行为规范，是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为规范的实施，它并不靠国家强制力，而是靠社会的公信力、医事相对人的委托或承诺、行为人的敬业精神及自我约束力和适当的行业（又称行会）制约（惩罚）来实现的。它主要受道德规范（按本文的说法叫“斜向法”）制约。这种道德规范（斜向法）早在国家产生之前就有了，只不过当国家产生之后，有时有国家权力的介入而已。
因为医学是一项风险很高的职业，同时又维系着人们的生存与健康，根据医事工作的这一特征，必须给这种从业人员以充分的信任和十分宽松的执业环境。只有这样，医生们才能敢于抢救病人、敢于承担责任，才能最大限度地展示其才华，使医学的“有利期望值”达到最大。
基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利。所以，人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外，还有很高的道德要求，每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又不能处罚过重”，这正是医事法区别于任何其他法律（公法和私法）的本质特征。正是这一游戏规则的确立，才使患者成了最大受益者。
在这个共同体里，人们出于对“医学并非是万能的”认识，就必须接受有误诊和治疗失败的现实，因此，即使治疗失败或产生有严重的并发症（如SARS病人经激素治疗引起股骨头坏死及感染扩散等），也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特征是建立在相互间的高度信赖之基础上的。医-患之间的这种关系，在斜向法理论构架未被确立之前，与其说是一种法律关系，倒不如说是一种道德关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人类社会存在以来（不止是五千年，而是数万年，甚至是数十万年以来），在与自然与疾病的斗争中所自然形成的。
如果说，这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系（即斜向法）的话，那么，斜向法的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的；而纵向法和横向法的确立，则主要是建立在“人与人之间都是不可信的，都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律（公法和私法）的最本质区别。
传统思维模式认为，只有法律才具有强制力，而道德是不具有强制力的，而且这种强制力只能由国家行使，其他任何团体、组识都不能行使。出于这种认识，在进入到法治社会的今天，认为必须由强制力保证实施的，但在过去长期以来都是属于道德规范的行为，已越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行当，“没有法律的制约，怎生了得！”
然而，一旦将医-患关系纳入了（传统）法律调整的范畴，人们又发现好像走入了一个歧途，永远也找不到一个与之相配的法律。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，不管你承认也好，不承认也好，法律并不只有“公法（纵向）”和“私法（横向）”两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。

六、斜向法是什么
若要给斜向法下个定义的话，笔者认为可以初步将其定为：斜向法是调整相对不平等主体之间，如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间，为了其自身的共同利益，建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言之，就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法（纵向法）和私法（横向法）之外的所有法律规范。其中，医事法是调整斜向法律关系的最具代表性的一个部门法。除了医患关系外，尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、婚姻家庭（所谓家规家法）、村规民约等均属斜向法的范畴。
在传统的法学观念里，人们往往不愿意承认这也是"法"。其实，这些"法"，比传统法更早地存在于人类社会中。它通常以"习惯法"和"不成文法"的形式存在，并自觉或不自觉地被氏族、部落、国家的每一个人（含法人）遵守和履行。但也有不少是"成文"的，如宗教教义、党

章、各行会的惩戒条例等。由于这些"法"，至今并不为人们所认识，所以很少有人会去进行系统的开发研究，以至于使其至今仍处于“零乱”和"原始"状态。如果将其纳入法的范畴（本文将其确定为"斜向法"），用法学的方法和手段来研究它、开发它，那将是另一番景象了。
那么，斜向法究竟是什么？我们应当给它冠以何种名称？正如调整纵向法律关系的法被称之为“公法”，调整横向法律关系的法被称之为“私法”一样，那么，调整斜向法律关系的法应称作什么法？
从某种意义上讲，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也许有人会说，这不是将道德和法律混为一谈吗？实际上，道德和法律从来就没有明确的界限。人们常说："法律是道德的底线"，已充分揭示了道德与法的渊源关系。当今社会为顺应法治的需要，已越来越多的将过去的一些道德规范纳入了法律的范畴。如我国婚姻法的修订就将一些道德规范写进了法律。笔者曾对《执业医师法》逐条逐句的进行过研究，结果发现，涉及义务性、禁止性条款的，竟有80％当属道德规范的内容。对于喝酒、抽烟、吐痰、大小便等行为，从来都是属于道德的范畴，是属道德调整的，如今多已列入了法律的调整范畴。但也有一些相反的例子，如过去将非婚同居、同性恋等列为犯罪，受法律调整，现在却只是个道德问题。这里，对这种做法的利弊估且不论。但这已充分说明了道德与法的关系。这一特点，在古典中表现得尤为突出，古典法除了刑、民不分外，道德与法也往往是溶为一体的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或称道德经）。中国古代儒家倡导的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”等，究竟是法律还是道德？恐怕谁也难以道明。老子所主张的"无为而治"，实际上就是以德治国，但也不全是德治，其中也有法治的内容。
法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。宗教信仰就是德治的重要表现形式。过去和现代一些国家的"政教合一"，你能说"宗教"这一道德规范不是法律吗？
现代法律越是将更多的道德规范纳入法律，就越使人们对法律感到困惑，感到只用公法（纵向法）与私法（横向法）"二分法"的理论构架已难以解释所有的法律现象。因此，引入"斜向法"理论，还法的本来面目，确立"纵向"、"横向"、"斜向""三分法"的法学理论构架体系的时机已经成熟！
那么，称它为“道德法”好吗？由于斜向法并不包含现行道德概念中的全部，它仅包含现行道德规范中的需要用强制力保证实施的那部分道德，这样，一旦斜向法的理论被承认和确立，那么，道德和法律就真的会被混为一谈、真的没有界限并可言了。所以，严格意义上的斜向法最好不要被称之为“道德法”。
在英美法系中，有一种叫“衡平法”(Equity，有时译成“平衡法”)的名词，它并非是现代行政法理论中“平衡论”的那种“平衡行政”。它的含义是：英美法系将法庭分为两类：一为习惯法法庭，审判案件以固有的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权法庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法（Equity），审理案件时安排陪审员以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一种法律观念，即“以天理良心行事”。习惯法根据过去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法则是有过去之事例可援，合理与否不再计较。衡平法则需要合理（equitable）。看来，习惯法的程序与内容已不合时宜，特权法庭（适用衡平法，即合理就行）乃为弥补其缺失而设①。
由上可见，英美法系为了弥补现行法律（只有公法和私法）的不足，实际上已经将道德——所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地纳入了法律的范畴。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词，已经被行政法和民法理论界所滥用，为避免引起混乱，不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。
由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方，将其称之为是法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学，必竟不完全等同于自然科学中的数学和物理学，为不致引起混乱和体现科学的严肃性，它应有其自己的专用名称，因此，不宜将其正式命名为

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