斜向法初论

“模糊法”或“相对法”。
从斜向法的定义及其所涵盖的内容，不难看出：现行法学理论中的“社会法”几乎全都包涵在斜向法之中，只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以，当斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前，将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的，为不引起误解和混乱，不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。
有人曾对我的斜向法理论提出质疑：“现行法律主要分三大体系，即刑法、民法、行政法，它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么，医事法作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类，当用何种制裁手段呢？是否在上述三种法律制裁手段之外还存在有第四种制裁手段？”其实，医事法所适用的制裁手段早就有了并早已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等，只不过人们对它尚缺乏认识，因而不愿承认它也当属一种法律制裁手段罢了。
通常，人们根据法的强制力“强度”的不同，又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于将刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范，称之为“硬法”；而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范，如“教育法”、“卫生法”等称之为“软法”。其实，在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“软道德”之分，如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是不可违反的，若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制力保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是社会团体、宗教团体或行业、行会（笔者将其统称为某种“社会共同体”）内部的“道德制裁”，“行业（行会）惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问，当“斜向法”理论被确立时，原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。
认识了斜向法的上述特征，那么，在救济方式上，我们大致可以将其分为：以国家强制力保证实施的刑事、民事、行政救济，主要适用司法救济手段；而以某种“社会共同体”内部的救济，主要通过民间救济的方式，即“准司法”机构——仲裁机构和仲裁程序来达到救济之目的。
因斜向法是一个很大的门类，其调整范围也相当广泛，因此，其惩戒措施的种类也相当繁杂。不同的分支门类有不同的惩戒方式，如在党派内通常用警告、记过、除名、开除党籍等；在社团内部通常有"行规"惩戒，如《律师惩戒条例》《执业医师惩戒条例》等；有些政教合一的国家（包括西欧中世纪基督教会）对违反教规和对异教徒的惩罚，甚至可适用死刑。在中国，对于族规、家法，从来都是被国家所认可的，只是在近代由于法的“二分法”理论构架的确立，以上这些早已存在于人类社会中的几乎与人类社会共同存在的“法”才被排除在法律之外。
在我国及世界上的多数国家，对于父母在教育孩子时用殴打（暴力）方式并未被法律禁止，一般只要未超过一定的“度”是不会受到法律制裁的，可见中国对于家长殴打孩子的行为，是在道德的调整范围之

内。这与美国的情形不同，由于美国过度适用法律，绝对禁止家长对孩子使用暴力，由此产生了一些明显的社会负效应。中国和美国的这种差异，与其说是“文化背景的不同”，不如说是法律的误区。因为在私法的理念里，认为“打人都是违法的”，所以父母打孩子也被禁止。其实，美国法律的这一规则是十分荒谬的，据媒体报道：在纽约州有一来自中国的李先生，一气之下，在独生子的屁股上拍了一下。根据美国的法律，儿子拨打911，将老子送进了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窝了一肚子火，忍不住又把儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”，在牢里蹲了一个月，还是妻子花钱将其保出来的。这回老子总算服了，连家也不敢回。一次他和朋友去超市，迎面碰到儿子，撒腿就跑。朋友问他为什么？他说：“我现在离超市有没有500英尺？”朋友说：“1000英尺都有了。”他喘着气说：“警察规定我不得进入离儿子500英尺以内的区域，否则得‘三进宫’。现在我有家不能回，和妻子像野鸳鸯，只能在外面打游击。”还有一位家长，从来不打骂孩子，可是15岁的女儿交了男朋友后常常夜不归宿。家长苦口婆心说烂了嘴，女儿觉得这在美国是很正常的，依然我行我素。家长只好把女儿送到当地儿童保护组织管教，结果那里的人却根据这个女孩编造的谎言，以虐待子女罪把家长给告了。这位家长不仅坐了牢，还丢了工作。后来女儿经常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒贩毒①。可以预见，斜向法的地位一旦确立，就是在美国，也会允许父母在行使监护权时，是可以用适度打骂的方式来教育孩子的。

七、结束语
1781年德国天文学家赫歇耳发现了太阳系的又一颗行星——天王星。至此，在人类的视野中太阳系的行星共有七颗，它们分别是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。但在后来的几十年中，人们发现天王星在运行过程中常常发生意外的加速和减速现象。这种被称为“摄动”的现象，在当时的七大行星体系当中是无法解释的，于是有人猜测：在天王星之外还存在着一颗未知的行星，正是这颗行星的引力作用，导致了天王星的摄动。由这一猜测出发，根据天王星的摄动规律，法国人勒维烈和英国人亚当斯分别独立地推算出了这颗未知行星的运行轨道，并由天文观测所证实。这颗新发现的行星就是海王星。今天，我们在法学领域也观测到了一种“摄动”现象，这种“摄动”，在现有的由“横向法”和“纵向法”所组成的法律体系是无论如何也解释不了的。人们完全有理由相信：在法律的“太阳系”中，除“横向法”和“纵向法”两颗“行星”之外，还存在着第三颗未知的“行星”。当我们把目光投向医事法的时候，这颗法律体系中的“海王星”，不是呼之欲出了吗？


原载[德]国际医学会议获奖论文经典，欧洲自然科学院，2004年6月第1版第10-16页


①何玉军主编：《卫生法学基础》，中国政法大学出版社，北京1992年2月第1版，第41页。
②刘平、刘培友主编：《医学法学》，广西人民出版社，南宁1992年2月第1版，第3页。
③吴宗其、达庆东主编：《卫生法学》，法律出版社，北京1999年4月第1版，第17页。
④邵靖方、严启之主编：《卫生法学教程》，上海医科大学出版社，上海1999年8月第1版，第32页。
① 娄银生、刘坤：《新〈条例〉凸现医患新难题——全国医患纠纷实务研讨会在宁达成共识》，《现代快报》2002年10月14日A3版。
② 见最高人民法院1989年10月10日《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》。
③ 见最高人民法院1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》其中第149条。
④ 最高人民法院：（1992）民他字第13号复函。
⑤ 张赞宁：《审理医事纠纷案件有法不依的原因及对策研究》，《中国卫生政策》，1998年第11期第40-43页、第12期第38-39页、1999年第1期第34-36页。
⑥ 车文斌：《去年九月婴儿暴死 尸体冻至今年九月——死婴父亲称要按新条例申请医疗事故鉴定》，《金陵晚报》2002年4月15日第21版。
⑦张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。
①梁慧星：《民法专家声援泸州中院》，《南方周末》，1999年12月17日第16版。
②梁慧星：《医疗赔偿难点疑点剖析》，《南方周末》，1999年1月8日第8版。
③ 高珂等：《关于医患权益的对话》，《健康报》2000年5月8日第1版。
④周文英：《娶回病妻后，他毅然走上维权路——法学专家（李忠芳）认为，农民首开状告婚检机构先河反映了我国农村民主与法制的进步》，《检察日报》2003年9月13日第3版。
①邱永仁，法官依法判决、医师依法停止业务，无辜病患依法受害——消保法是良法还是恶法?台湾医界，(1998)41卷第3期第50页。
②张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。
③胡晓翔、邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》，《中国医院管理》1996年第4期第13页。
① 王连昌、张树义：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年3月第1版第12次印刷，第25页。

《斜向法初论(第5页)》