为“田文昌”辩护——从“刘涌之死”说起
愤”的，乃是14位法学家向辽宁省高级人民法院提交那份《法律意见书》的行为，表达这种“义愤”的代表作品，是一篇署名“我是风”的网友的文章《专家该归何处？》于2003年9月5日发表在中国法院互连网上。为避免断章取义的毛病，好在这篇奇文的字数也不多，所以我想把这文章全文抄录如下，请各位朋友耐心地先阅读品味一番。
近日读了中国法院网法治论坛网友偏居一隅《专家法律意见书该归何处》一文后，颇有同感。但思考之余，觉得似乎美中不足。意见书只是一件物质载体而已，制作然后投递它的，是那些“专家”们。所以，恐怕更合理的问题是“专家应把法律意见书投向何处？”。而我认为，这个问题实际就是在问：“专家该归何处？”
在法治进程中，专家的作用无庸置疑非常重要，他们的理论可能为法治实践指导方向，构建体系，营造氛围。以法院的司改为例，他们的贡献就非常大。在这样的环境下，越来越多的专家学者开始关注并积极参与司法实践，这无疑也是中国司法的幸运（抑或不幸？）。然而，专家应当怎样参与司法实践呢？有些专家对此也有所自觉，还讨论过“学者的使命”这样极其重要的命题。
但是，在刘涌案中，学者是基于使命参与司法实践的吗？他们是否参加了庭审？是否审阅了控辨双方的证据？是否听取了受害人的陈述或被告人的辩解？但十多名专家竟然取得了惊人的一致（恐怕比陪审团的效率要高很多了吧），然后出具了共同署名的意见书。的确，他们的法律功底比我们的法官深厚，法学知识比我们的法官渊博，所以他们说：这个案子有问题（还好，他们没有说：这案子该怎么判）！可他们在得出这样结论之前，是否问过自己：“你到底是干什么的？！”
不在其位，不谋其政。诚然，专家可以著书立说，反对刑讯逼供；可以去当律师或法律工作者，运用并检验自己的理论（附带找点稀饭钱）；可以参与立法讨论，为制约和引导司法出谋划策。但是，绝不能在一起尚未终审的案件中，向具体办案的司法机关指手划脚！以他们的身份地位和名气资历（或许，承办法院中还有他们的弟子呢），承办的法院和法官能不受到影响？
专家们一方面呼吁和要求法官不要受到社会舆论压力的干扰，然而在本案中，他们却有意或是无意地制造了对司法机关更大的压力：学术压力，身份压力，舆论压力，名气压力。然后若无其事、一本正经地说，这是法治的要求、人权的保障！
我不知道他们的意见书是否理由充足，也不知道法院改判得是否正确。但我知道，“专家”对这场刘涌案讨论起了始作俑者的作用，而且颇有些不安分守己摆不正自身位置的滑稽。同时，我更想知道的是，这些专家制作这份法律意见书的动机和背景：是出于学术良心还是利益驱使，是基于正义良知还是哗众取宠，是维护法治还是变相施行人治，是保障人权还是保护幕后交易？
如果这些问题不好明答，我只好问：专家该归何处？
看完这篇文章后，我首先想明确回答作者几个问题：
一、14位专家首先是中华人民共和国的公民，这是谁也无法否认的。
二、《中华人民共和国宪法》第四十一条有明文的规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；所以，14位法学家给法院提出意见或者建议，乃是在行使宪法赋予公民的神圣的基本权利，其行为具有神圣的正当性！
三、不在其位，也可以“谋其政”。辽宁省高级人民法院是人民法院，审理此案的法官是人民法官，他们都是人民的公仆，人民自然可以监督他们的行为。一部分人民认为他们留刘涌一条命错了，提出质疑，这本来就是“不在其位而谋其政”。另一部分人民认为刑讯逼供得来的证据不应该成为判案的根据，提出意见，这同样是“不在其位而谋其政”。不管是“哪一部分的八路”，都是有天然合理的理由“谋其政”的。附带再说一个简单的常识：不在其位便不能“行”其政作为一个规则，仅在区分国家机关权限的时候是正确的。而“不在其位便无权谋其政”，国家大事只能够由“肉食者谋之”的观念，本是中国古代封建专制社会里的一种文化法西斯。“我是风”极其错误的把这句话用来指责14位“人民”，而且是“绝不能在一起尚未终审的案件中，向具体办案的司法机关指手划脚！”更而且的是：“（法学家）颇有些不安分守己摆不正自身位置的滑稽”等等，让我们在这些文字之间嗅到了文化法西斯的尸臭之“风”。
四、如果说，没有参加庭审也没有审阅控辨双方的证据，便无权发表意见，那么，我倒想问问“我是风”：哪些成千上万的对二审判决发出“质疑”的人民都参加过庭审或者审阅过控辩双方的证据吗？按你的逻辑，他们也没有权利发出“质疑”吗？？再换一个问题问“我是风”先生：您看到过法学家们的《意见书》吗？参加过那次专家论证会吗？你认识哪些法学家吗？如果不是，你又凭什么写你这篇《专家该归何处？》呢？其实，道理很简单：首先，从来没有看过足球的人，也可以对国家足球队的队员说“千万别踢乌龙球啊！”之类的话。其次，不论是谁，都有合法发表自己意见和观点的宪法性权利，而不论发表这观点是哪一个公民。言论自由，是你有我有大家有的宝贝。正如我现在最想对“我是风”说的，是这样一句带着顶级正当性的话：“我坚决反对你所说的话，但是我誓死捍卫你说这话的权利！”
回答完上面的问题以外，我还想就这文章中所存在的另外一个顶顶严重的大问题再多罗嗦几句。英国有个鼎鼎大名的法学家，名叫梅因，在公元1861年，说过这样一句话：“进步社会的运动是一个从身份到契约的运动”，这句话换成我们中国的大白话，就是说：在落后的社会，身份是最重要的；而在先进的社会，契约是最重要的。比如目下的中国社会，大家都认为当官是最重要的事情，因为官职就是高级身份，就能说了算，制度和规矩都可以利用官职来强奸或者利用之。推而广之，爹说了算儿子说的不算，因为他爹是高级身份；专家说了算而田大律师说了不算，因为专家是高级身份；官员说了算而草民说了不算，因为草民是最低级的身份。前一个身份压倒后一个身份，好象大鱼吃小鱼；后一个身份只能服从前一个身份，好象小鱼被大鱼吃都是“天经地义”。只要你是个中国人，你就必须按照你的身份讲话，要不然，你就是妖怪！而在“我是风”的文章里，便充满了这种“身份主义”的高贵又腐朽的气息。如果，咱们虽然都和“我是
我为“我是风”那种貌似正义的“宪法盲”们感到悲哀，为宪政意识和主人翁意识的泯灭而悲哀，更为法学家的无声无息或者不敢站出来自我论证与辩白而悲愤。
我想说：我尊敬的法学家们，“站直了、别趴下！”
我更想对那些成千上万的人民说：刘涌死了，“田文昌”不能死！！！
我的辩护意见暂时就说到这里……
（我随时准备着就上面的辩护意见进行若干回合的继续辩论）
公元2004年1月18日 星期日
上帝休息之日
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/150825.html
近日读了中国法院网法治论坛网友偏居一隅《专家法律意见书该归何处》一文后，颇有同感。但思考之余，觉得似乎美中不足。意见书只是一件物质载体而已，制作然后投递它的，是那些“专家”们。所以，恐怕更合理的问题是“专家应把法律意见书投向何处？”。而我认为，这个问题实际就是在问：“专家该归何处？”
在法治进程中，专家的作用无庸置疑非常重要，他们的理论可能为法治实践指导方向，构建体系，营造氛围。以法院的司改为例，他们的贡献就非常大。在这样的环境下，越来越多的专家学者开始关注并积极参与司法实践，这无疑也是中国司法的幸运（抑或不幸？）。然而，专家应当怎样参与司法实践呢？有些专家对此也有所自觉，还讨论过“学者的使命”这样极其重要的命题。
但是，在刘涌案中，学者是基于使命参与司法实践的吗？他们是否参加了庭审？是否审阅了控辨双方的证据？是否听取了受害人的陈述或被告人的辩解？但十多名专家竟然取得了惊人的一致（恐怕比陪审团的效率要高很多了吧），然后出具了共同署名的意见书。的确，他们的法律功底比我们的法官深厚，法学知识比我们的法官渊博，所以他们说：这个案子有问题（还好，他们没有说：这案子该怎么判）！可他们在得出这样结论之前，是否问过自己：“你到底是干什么的？！”
不在其位，不谋其政。诚然，专家可以著书立说，反对刑讯逼供；可以去当律师或法律工作者，运用并检验自己的理论（附带找点稀饭钱）；可以参与立法讨论，为制约和引导司法出谋划策。但是，绝不能在一起尚未终审的案件中，向具体办案的司法机关指手划脚！以他们的身份地位和名气资历（或许，承办法院中还有他们的弟子呢），承办的法院和法官能不受到影响？
专家们一方面呼吁和要求法官不要受到社会舆论压力的干扰，然而在本案中，他们却有意或是无意地制造了对司法机关更大的压力：学术压力，身份压力，舆论压力，名气压力。然后若无其事、一本正经地说，这是法治的要求、人权的保障！
我不知道他们的意见书是否理由充足，也不知道法院改判得是否正确。但我知道，“专家”对这场刘涌案讨论起了始作俑者的作用，而且颇有些不安分守己摆不正自身位置的滑稽。同时，我更想知道的是，这些专家制作这份法律意见书的动机和背景：是出于学术良心还是利益驱使，是基于正义良知还是哗众取宠，是维护法治还是变相施行人治，是保障人权还是保护幕后交易？
如果这些问题不好明答，我只好问：专家该归何处？
看完这篇文章后，我首先想明确回答作者几个问题：
一、14位专家首先是中华人民共和国的公民，这是谁也无法否认的。
二、《中华人民共和国宪法》第四十一条有明文的规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；所以，14位法学家给法院提出意见或者建议，乃是在行使宪法赋予公民的神圣的基本权利，其行为具有神圣的正当性！
三、不在其位，也可以“谋其政”。辽宁省高级人民法院是人民法院，审理此案的法官是人民法官，他们都是人民的公仆，人民自然可以监督他们的行为。一部分人民认为他们留刘涌一条命错了，提出质疑，这本来就是“不在其位而谋其政”。另一部分人民认为刑讯逼供得来的证据不应该成为判案的根据，提出意见，这同样是“不在其位而谋其政”。不管是“哪一部分的八路”，都是有天然合理的理由“谋其政”的。附带再说一个简单的常识：不在其位便不能“行”其政作为一个规则，仅在区分国家机关权限的时候是正确的。而“不在其位便无权谋其政”，国家大事只能够由“肉食者谋之”的观念，本是中国古代封建专制社会里的一种文化法西斯。“我是风”极其错误的把这句话用来指责14位“人民”，而且是“绝不能在一起尚未终审的案件中，向具体办案的司法机关指手划脚！”更而且的是：“（法学家）颇有些不安分守己摆不正自身位置的滑稽”等等，让我们在这些文字之间嗅到了文化法西斯的尸臭之“风”。
四、如果说，没有参加庭审也没有审阅控辨双方的证据，便无权发表意见，那么，我倒想问问“我是风”：哪些成千上万的对二审判决发出“质疑”的人民都参加过庭审或者审阅过控辩双方的证据吗？按你的逻辑，他们也没有权利发出“质疑”吗？？再换一个问题问“我是风”先生：您看到过法学家们的《意见书》吗？参加过那次专家论证会吗？你认识哪些法学家吗？如果不是，你又凭什么写你这篇《专家该归何处？》呢？其实，道理很简单：首先，从来没有看过足球的人，也可以对国家足球队的队员说“千万别踢乌龙球啊！”之类的话。其次，不论是谁，都有合法发表自己意见和观点的宪法性权利，而不论发表这观点是哪一个公民。言论自由，是你有我有大家有的宝贝。正如我现在最想对“我是风”说的，是这样一句带着顶级正当性的话：“我坚决反对你所说的话，但是我誓死捍卫你说这话的权利！”
回答完上面的问题以外，我还想就这文章中所存在的另外一个顶顶严重的大问题再多罗嗦几句。英国有个鼎鼎大名的法学家，名叫梅因，在公元1861年，说过这样一句话：“进步社会的运动是一个从身份到契约的运动”，这句话换成我们中国的大白话，就是说：在落后的社会，身份是最重要的；而在先进的社会，契约是最重要的。比如目下的中国社会，大家都认为当官是最重要的事情，因为官职就是高级身份，就能说了算，制度和规矩都可以利用官职来强奸或者利用之。推而广之，爹说了算儿子说的不算，因为他爹是高级身份；专家说了算而田大律师说了不算，因为专家是高级身份；官员说了算而草民说了不算，因为草民是最低级的身份。前一个身份压倒后一个身份，好象大鱼吃小鱼；后一个身份只能服从前一个身份，好象小鱼被大鱼吃都是“天经地义”。只要你是个中国人，你就必须按照你的身份讲话，要不然，你就是妖怪！而在“我是风”的文章里，便充满了这种“身份主义”的高贵又腐朽的气息。如果，咱们虽然都和“我是
风”长着不同的脑袋，却都把同样的“身份主义”装在里面的话，我真的想象不出来，我们中国社会如何才能继续的大踏步的进步下去？
我为“我是风”那种貌似正义的“宪法盲”们感到悲哀，为宪政意识和主人翁意识的泯灭而悲哀，更为法学家的无声无息或者不敢站出来自我论证与辩白而悲愤。
我想说：我尊敬的法学家们，“站直了、别趴下！”
我更想对那些成千上万的人民说：刘涌死了，“田文昌”不能死！！！
我的辩护意见暂时就说到这里……
（我随时准备着就上面的辩护意见进行若干回合的继续辩论）
公元2004年1月18日 星期日
上帝休息之日
《为“田文昌”辩护——从“刘涌之死”说起(第2页)》
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