机构投资者发展和监管的若干法律问题

，披露相关信息。《证券法》里面所体现的，是信息披露，而投资基金里面信托财产也涉及到这个问题。例如，这个建筑物是我的，我用信托的办法交给你来管理，注册登记的是我的名字，如果发生争议，建筑物的归属究竟是谁的呢？那么，只有经过公示了以后，才能说是你的；如果没有公示，这个建筑物只能是登记了谁的名字就是谁的，所以从这个意义上来说，将来设立投资基金不仅需要《证券法》里面所要求的这种公示制度，信息披露制度，而且要按照有关的法律就它里面的内容，哪些东西必须公开，依照什么程序公开，这些必须要有明确的规定才符合法律保护的原则，否则就不能受到法律的保护。4、信托目的合法性原则。信托从英国的法律一开始，就带有一定规避法律的目的，即使现在许多国家和地区仍然存在着一些套钱、圈钱、洗钱操纵等违法行为。所以，我们国家现在的立法有一个很重要的精神，就是强调信托的设立必须合乎法律的目的。应该说，从《信托法》的设立，信托关系的设立，信托财产本身的设立，都应该遵循这样一个重要的原则。5、受托人有限责任的原则。为了保护受托人的根本利益，维护信托关系的稳定性，规定了信托人有限责任原则。这个原则跟《公司法》概念差不多，我们知道在《公司法》概念里面的经理人，应当说，他对于公司的财产的损失一般情况只承担有限责任，除非有恶意或有明显的违背了法律规定的情况。信托财产在这一方面很类似，作为专门的受托人或机构，如果尽到了勤勉义务，对于这部分的财产经营中的损失，仍然是从信托财产里面去补偿，但是，如果违反了忠实和勤勉的义务，按照我们《公司法》的理解来说，就是违反了法律、法规，或者超出了权限造成的损失，那就应当承担相应的责任。6、确立了利益冲突的防范原则。第一个原则告诉我们，在信托关系里面必然会存在着利益的冲突，受托人来管理财产，和受益人得到利益，这之间是会有利益冲突的。我们现行的《信托法》里不允许委托人同时作为受托人，这个弊病很大。那么，这个弊病在我们的投资基金关系里面往往表现得比较多，如何克服解决这个问题是我们特别要注意的，由于财产的支配权完全在受托人手中，这样就容易造成在这个利益冲突里基金管理公司利用支配权为自己牟取利益，所以，这一部分怎么来解决，仍然是我们各种类型的投资基金所要解决的法律关系里面很核心的问题。7、受益人保护加强的原则。我们知道在信托关系里面是三方关系，委托人，受托人和受益人，委托人往往在把财产交给受托人管理以后，在法律关系中他的地位就不重要了，信托关系里面处于核心地位的是受托人，因为财产的完全支配权在他手中，从信托关系来看，除了受益这个权利之外，他没有财产的支配权。所以在信托的法律关系中，都特别重视如何保护受益人，从法律角度来看，如何保护受益人，其中最重要的一条就是给受益人以诉权的保护，所以如何通过诉讼保护实在很重要。8、专业的管理与效率的原则。既然《信托法》本身具有“受人之托，代人理财”的特殊功能，那么代人理财的受托人必须具有专业的管理水平与专业管理的效率。所以在我们的《证券信托投资基金法》中根据《信托法》的原则也要做出一些相应的规定，那就是受托人本身要具有专业水平，而每一个具体运作基金的人员也要有相应的水平和素质。这样才能真正保障受托人能够比投资人自己更好地管理这部分基金的财产，才能使投资人的利益得到很好的保障。
　　需要特别强调的是，我们在制定这些法律的时候，要切忌极端工具主义。经验表明，机构投资者在证券市场上有很强的稳定市场、引导市场的功能。但是，我们不能在制定法律的时候人为地扩大这些功能，或者一厢情愿地制定一些所谓的鼓励性条款来强化这些功能。正确的做法应该是，我们要把这些机构投资者看作具有独立“人格”的法律实体。我们要首先考虑这些实体在市场上的本质属性，作为一类投资主体，赢利和避险应该是他们追求的目标。我们的法律也只有在尊重并体现他们的这种内在属性的基础上才能使他们释放出稳定市场和引导市场的外在功能。那种舍本趋末的极端工具主义的做法，将会极大地损害机构投资者的利益，其外在功能也将无法发挥，进而给我们的市场带来灾难。
　　当机构投资者有了一个合法的“入口”以后，接下来的第二个问题就是：如何规范这些机构投资者的市场行为，这种规范更多意义上是监管。古语云：水能载舟亦能覆舟。这些机构投资者由于强大的资金、信息以及人才优势，其市场能量巨大。如果监管得当，市场必将因为他们的存在而稳定健康发展；反之，必将酿成市场剧烈动荡，甚至危及金融安全。就证券市场而言，对机构投资者的监管不外从人员、组织机构、信息披露、资金运营、交易方式、风险控制等几个方面入手。为了很好地把这几方面的监管落到实处，从法律的层面，笔者认为应该尽快修改现行法律。首先是《公司法》，其次是《证券法》。由于《公司法》施行较早，许多内容当时没有考虑到，应该考虑增加这些内容。《证券法》的问题是，一方面该法规定比较原则，缺乏可操作性。另一方面该法的一些条款过于保守，不适应快速发展的证券市场的

要求。应该考虑通过制定实施细则的办法来弥补。道理很简单，如果我们用缺乏可操作性的法律来监管，那么我们的监管注定将是苍白无力的。在此基础上，我们要针对机构投资者的特点出台一些具体的规定，比如，信息披露方式的规定、资金运营方式的规定以及风险预警方式的规定等来丰富我们的监管法规。使得机构投资者在证券市场上的所有市场行为都在我们的法规制约之下进行，那样，我们的监管才能落到实处。这里要强调的是，我们在制定相关监管法规和制度的时候，一定要克服重实体、轻程序的倾向。一般来讲，我们会很注意需要监管行为的实体法特征，而对用什么样的程序或制度来发现和控制这些行为往往重视不够。比如，我们在《证券法》中规定了操纵市场的行为是法律禁止的，但对如何发现、用什么样的程序来保证发现以及靠什么样的部门和人员来发现却规定的很少。当然，想靠一部实体法达到所有这些目的也是不现实的，重要的是，我们要意识到实体法的局限性，在监管过程中制定并完善程序法的内容和相关的组织机构。事实上，如今证券市场上一些违规行为，并不是因为法律上没有规定，恰恰是我们在配套的程序法的制定以及配套实施组织的构建上严重滞后。
　　我们的第三个问题是，即便是再好的法律，再完善的监管也不能保证市场参与主体不会为了自己的利益而违反法律。当我们遇到这些铤而走险的违法者时，我们的法律就应该让这些违法者受到应有的惩罚，对因为这种违法行为给其他当事人造成的损害给予相应的补偿。这就要求我们有完备的司法救济制度。司法救济制度包含两个层面的意思：其一，就是对违反规则的行为进行处罚，恢复规则，维护规则的权威性；其二，就是对因违法行为给其他市场主体造成的损害进行补偿。这种司法救济制度通常包括三个层次：行政、民事和刑事。这里的行政主要是指对那些法律禁止的行为进行行政处罚；这里的民事主要是指对受害当事人进行民事补偿；这里的刑事主要是指对违法当事人进行刑事处罚。就当前的证券市场而言，行政的方式较多也较完善，比如：谈话制度，市场禁入制度等。而民事的制度却在相当长的一段时间内是空白，所幸的是，最近这方面有了一点好的动向，最高人民法院就受理证券市场因虚假陈述引起的民事侵权纠纷案件下达了司法解释。需要指出的是，仅靠这样一个司法解释是远远不够的，道理很简单，它只是对众多证券违法行为造成民事侵权中的一种行为作出的司法解释，难以适应实际的需要。因此，我们有必要考虑制定一整套这样的法规来完善我们的民事司法救济制度。至于刑事司法救济制度，我们在实体法上的规定是比较充分的，但问题就在于，我们在程序法上在很长的时期内都是一片空白。现实中，一个人可能因为盗窃几千元而被判入狱几年，而在证券市场上通过违法的手段聚敛几千万乃至几亿而得不到任何刑事处罚。造成这种现象的根源就在于在涉及证券犯罪领域我们没有完善的刑事司法救济制度。当然，最近情况有了可喜的变化，中国证监会已经成立了反证券犯罪侦察局，这将在组织和人员上保证我们的刑事司法救济制度得到落实，但我们同时也必须看到，在这方面我们还有很多工作要做，我们的许多程序性和制度性的东西还急待完善。只有这些制度都完善了，我们才能够及时发现证券犯罪、有力打击证券犯罪、有效遏制证券犯罪，使证券市场在一个良好的法制环境下健康运行。在此，笔者还想对三种司法救济制度的特点进行操作层面上的比较，以便我们清楚的认识到他们各自的局限性。首先，我们来看民事救济制度，民事救济制度的优点主要体现在以下两个方面：1、有利于多重监督。民事诉讼的提起者多为受侵害的当事人，由于他们与类似基金管理人等机构投资者有密切的利益关系，因此他们会比行政管理部门更关注机构投资者的动向，更容易发现违规和违法的行为，这样，机构投资者就处在了多重监管之下。2、有利于使真正的受害者受到补偿。民事救济是由特定的投资者提出的，如果胜诉投资者就能够得到实际的补偿。但如果过分依赖民事救济制度，也会有很多不足，主要表现在如下几个方面：1、效率不高。与行政救济相比，民事救济耗时较长，成本较高，不利于及时有效的解决利益冲突。2、法律效率滞后。民事救济主要是一种事后补救措施，只有在损害已经造成，民事救济机制才开始介入，因此，民事救济制度有很强的被动性，这在很大程度上削弱了民事补救的效果。3、惩罚力度不够。由于这种民事救济主要是补偿性而非惩罚性的，这样，对那些恶意的机构投资者并不能有明显的威慑力，不能起到良好的预防利益冲突的效果。4、存在滥提诉讼的危险。允许当事人提起民事诉讼，可能会诱使一些投资者利用机构投资者比较注重名誉的弱点来滥提诉讼，进行“诉讼讹诈”。与民事救济制度主要是维护特定投资者利益相对，对于刑事救济

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