澳门国际投资争端的处理

之间的，缔约国可据自己的理解确定“投资”的内容。为消除任何含糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依《公约》之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。
(bb) 必须为法律争议: 缔约国得约定其所提交的争议为“法律争议”。“法律争议”一词公约同样未下定义。只在《执行董事会报告》（ICSID/2）英文版第九页中有引导性的解释．即“权利的冲突属于中心管辖，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围”。“无保留地排除在中心管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。” 把中心管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。
(cc) 依据《公约》第25条，缔约国可于任何时间通知“中心”不接受“中心”管辖的投资争议，也即缔约国得自由决定某类争议归“中心”管辖及不提交“中心’”管辖的争议。例如在加入《公约》时可明确宣布：不将一切涉及涉及国家主权行为的争端问题提交中心调解与仲裁。我国1990年2月9日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交中心管辖：1）有关国有化或征收措施合法性的争端；2）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。
（二）、 任意性条件
1、同意是中心管辖的基石
“中心”的《世界银行执行董事会报告》（ICSID/2）第八页中指出：“当事人各方同意，是中心管辖的基石”。 即争端当事人双方同意提交“中心”调解或仲裁。这一要件表明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准《公约》并不代表在具体的、特定的投资争议上负有将其交付“中心”调解与仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前提条件，在中心管辖要件中起决定性作用，它体现了公约的根本特性 。而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销 。根据《公约》第25条第l款中含义，政府的事后通知不能取消先前的同意。这种通知只能解释为是指向未来的争议。中心管辖一旦成立．则可以“司法回避原则”排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外交保护权的行使 。
2、合适的书面形式
以上论及中心管辖的基石是当事人各方同意，但需要当事人各方合适的书面形式。《公约》同意的书面形式是指为双方可采取任何他所认为合适的书面形式表达。这些书面形式一般有：（a）同意投资协议中的“中心”条款。（b）同意国内投资法中的“中心”条款。但尚须外国投资者以书面形式表示同意方可生效。（c）东道国与当地公司之母公司同意将争端提交中心解决。东道国批准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府的争议提交“中心’仲裁的投资申请书，可构成东道国与当地子公司之母公司之间的同意。 (d) 政府与受让外国公司之间相互同意将争端提交中心解决。此受让外国公司是指东道国政府批准将享有“中心” 仲裁权利的当地公司的股份转让给此外国公司。由于当事人双方作出了同意，也即允诺承担义务，那么即使在缔约国退出《公约》后，该国或其国民对于以前所作同意也不得撤销。但同时它不可避免地造成了对缔约国主权的限制。（e）同意双边投资协议中的“中心”条款，如：“缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的国民或公司之间的任何争端。提交中心…加以解决。”
（三）．审查条件与原则
1、甄别权
在缔约国作出同意“中心”管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付“中心”管辖， 秘书长还有甄别权。争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交调解与仲裁申请。当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序 。根据《公约》第三章第28条和第四章第36条的规定秘书长可行使一种专属权．可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。如果他认为该项争端显然不属于“中心”管辖权范围以内。则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。
这种甄别权的行使助长

了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。
2、“外来控制”规则
在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来控制”的规定。但是公约没有给“外来控制”下定义，而由“中心”仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。从而为法人资格的外资企业提供了成为“中心”当事人的机会。“中心”仲裁庭总是利用这一原则寻找各种依据，以此扩大“中心”的管辖权。但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的态度，并强调中心是不绝对排除东道国当地救济规则的适用。但在当地救济用尽之后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。在这种情况下，再给予外交保护或提起国际要求不仅不必要而且也不正当。因而《公约》第27条第1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。”该条第2款规定：“在第一款中．外交保护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往”。不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。
七、ICSID的法律适用问题
“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。
《公约》第42条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。三、本条第1款、第 2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。” “中心”的法律适用问题是由《公约》第42条加以规定的，但《公约》第42条的规定在实践中产生了以下问题：

1、依公平和善意的决定的权力(公平与正义原则)
《公约》第42条3款规定：“本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。”
公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典 中肯定下来，成为民法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。
鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的“行动空间”， 然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“ 。 即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者（如仲裁员）又在无法类推的情况下 ，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。 在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的。
但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决；其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 。如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院

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