澳门国际投资争端的处理

可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公平与诚信。没有法律所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落入仲裁员手中。虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。这样一来，“公平”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就十分重要了，其“公平”与“正义”的裁决结果是否“公平”、“正义”也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的。

2、国际法与国内法
《公约》第42条第一款规定：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则”。
发展中国家认为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁庭应该适用当事国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，区域会议主席A·布罗切斯强调：“国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律。”“国内法的选择应由仲裁庭按照国际私法的适当规则予以决定。在大多数情况下．准据法当然是资本输入国的国内法，但是在特定情况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么法律则是有争议的”。 主席A·布罗切斯还指出：“第一、ICSID公约是为了创立一个国际机构，仲裁庭有权适用国际法是合乎情理的；第二、尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，因为这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边”。美国代表指出：“虽在通常情况下是适用国内法，但‘草案’规定适用国际法的可能性仍很重要。因为根据‘草案’第28条，缔约国应放弃外交保护权。”德国代表则认为：“草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者提供了额外的保护，并且这类合同（即国家与私人投资者的合同）的发展趋势是适用国际法。”
事实上,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。如果按美国法学家发明的最密切的联系原则(来源于德国法学家Friedrich Karl von Savigny的本座说), 那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最密切的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判断国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同金融机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。”实践中，大多数订有

中心条款的投资协议是规定适用东道国法的 。不过有许多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律（如税法），或者订有制约东道国政府的条款（由东道国审批而生效），或者强调不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。这需要引起注意。
依42条的规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系问题上。在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的问题，是争论的焦点。虽然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制订的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法也不能优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。

3、禁止裁定不予处理原则
《公约》第42条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。各国法律学者把这一规定总结为“禁止裁定不予处断原则”。
《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一问题无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。缺点是，这种规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不无完全的发展中国家是不利的。但是，“第一，第42条2款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一般法律原则或跨国法进行仲裁；但目前各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。第二，即使中心仲裁庭有机会适用并发展了新的一做法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其它法时。如果它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。”

八．ICSID的仲裁裁决的承认与执行
1．“中心”仲裁裁决的拘束性、终审性
《公约》第53条1款规定：“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其它除公约规定外的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”《公约》第54条规定：“一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有拘束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务。正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。”
从上述条款中，我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法：
首先，公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行。《公约｝）规定，“中心”裁决被视为缔约国法院最终判决，只需向缔约国有关法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本，该缔约国就应予承认和执行。外国学者沙赫特评论到：“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题，根据ICSID公约，对于中心裁决具有拘束力的性质没有任何例外，各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中心裁决。”
其次，公约否决了国际习惯法。依据国际习惯法，一个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为“外国裁决”。为维护本国司法权益，对于“外国裁决”在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查，包括程序性审查和实质性审查，以视其与本国的法律原则及本国国家利益有无抵触，如果有抵触则可以正当理由不予承认和执行该“外国裁决”。
第三，公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法。例如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第9条，规定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作出裁决的这个国家，基于一定理由请求撤销裁决。
第四，《公约》甚至也否定了采用英美判例法国家对外国判决的承认与执行的一般做法。采用英美判例法程序的国家，对一般的外国判决不直接执行，而是把它作为向执行地国法院重新起诉的根据，经当地法院审理后，如认为与当地法令并无抵触之处，则由当地法院作出一个与其内容相同的判决，然后根据一般的程序予以执行。故从法律形式上说，它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。
“中心”仲裁裁决的执行是“中心”仲裁的关键环节，它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。由于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端，致使败诉一方往往以各种借口（诸如对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭适用法律不当。裁决不公正或具有明显的错误等等）不执行对自己不利的裁决，因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。“中心”为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试，以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行“中心”裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。使承认和执行“中心”裁决对缔约国具有绝对的强制性。体现了其拘束性，其终审性的特点。但是由于世界各国存在的不同的司法制度，《公约》不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方式，因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足

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