案析公共政策的适用问题

[案情简介]
原告卢淑花。
被告卢庆期。
2002年7月3日下午，原告卢淑花未成年的儿子陈广宏（10岁）、女儿陈小春（8岁
）在新桥溪靠原告居住地上坂自然村的河边并在原告不在场监护下玩耍，不慎掉
入被告卢庆期在该河边采砂后形成的水坑溺水死亡。经漳平市公安局新桥派出所
确认，事故现场的河边有被告的一艘捞砂船，在该河边捞砂作业现场未设置安全
标志及采取安全措施。另查明，被告2001年1月已经向漳平市水利电力局办理了河
道采砂许可证，被告采砂的行为也在该范围内。事故发生后，被告卢庆期为此只
给付原告人民币7000元，其余不再承担任何责任。原告卢淑花则认为被告卢庆期
在该河边采砂后形成的水坑没有回填、恢复原状给公共安全造成隐患和捞砂作业
现场没有设置警示标志、采取安全措施以致原告两子女溺水死亡为由，诉请法院
要求判令被告承担给付死亡赔偿金及丧葬费总额63390元中的60%即人民币38034元
，以维护原告的合法权益。
[审判]
法院认为，被告卢庆期在该河边采砂后形成的水坑没有回填、恢复原状给特定安
全造成隐患，并在捞砂作业现场没有设置警示标志、采取安全措施，未尽适当的
注意义务，造成原告两子女溺水死亡，对此被告卢庆期应负次要责任。原告卢淑
花对自己子女到危险地带玩耍，未尽监护义务，造成其俩子女溺水死亡，对此应
负主要责任。根据法律有关规定，判决如下：
㈠被告卢庆期应赔偿原告卢淑花死亡赔偿金、丧葬费30%，计人民币18111元（被
告卢庆期已给付原告人民币7000元，在执行中可抵扣），该款限于本判决生效后
十日内一次性付清。
㈡驳回原告其他诉讼请求。
㈢本案受理费人民币1531元，其他诉讼费人民币200元，合计人民币1731元，由
原告负担人民币907元，被告负担人民币824元。
判决后，双方均服判。
[评析]
该案的审理过程中，对公共利益保护上出现了一些认识上的分歧，由此出现三种
不同的处理结果意见。第一种意见认为，原告子女溺水死亡处是在被告采砂的河
段靠原告居住地上坂自然村的河边，该河边不是经常多数人生产、生活的地点，
该河边不属公共场所，被告不负注意义务，对该事故不承担责任；第二种意见认
为，被告采砂作业河段是属所在上坂自然村的农田浇水区，是村民经常活动的地
方，应属于公共场所，被告对采砂形成的水坑没有回填，给公共安全埋下隐患，
且被告并没有在采砂作业区设立警示标志或采取其他安全措施，即使是成年人也
避免不了死亡的威胁。因此，被告对原告两子女的死亡应承担主要责任，作为监
护人应当承担次要责任；第三种意见认为，原告子女溺水死亡处是在被告采砂的
河段靠原告居住地上坂自然村的河边，该河边只是特定人经常出入的地方，不是
不特定人生产、生活的经常出入地点，该河边不属公共场所。该河边虽不属公共
场所，但被告应履行一般注意义务，对该事故应负一定（次要）责任。
笔者认为，本案涉及的是民事中的公共政策中的公共利益问题，在中国这一领域
较为不引人注意，但随着法制进程的不断深入，遇到这类的问题越来越多，记得
前一段浙江省也报道一起因捞砂而引起的人身损害赔偿案件，在福建省漳平市今
年就有三起这样的事故，法官作为司法救济的最后一道防线的具体操作者，对此
类法律规定不明的案件，就应引入社会公共政策的观点和理论，唯有如此所作出
的判决才能以理服人，才能形成一种具有现实意义、又具有法律意义的判决。本
案如果没有引入这些理论，说服别人只是皮毛而已。
笔者认为，第三种意见是正确的，但这种判决必须引入一个公共政策理论来加以
说明。所谓的公共政策，是指公共性的一些场所、行为、社交以及各种各样与不
特定人相关联的因素因某个人的行为而增加了风险程度，该某个人就应履行一定
责任义务，如果未履行并因此而造成一定后果的，法律虽然规定不明，但该某个
人仍应承担相应的责任。公共政策理论为发达的西方国家调整一些疑难的案件发
挥了巨大作用，并能作出充分的相应解释。法哲学家德沃金曾经对此做过这样专
门的论述，在他看来，在一个变迁的社会中，法律的发展同时受到法律原则和公
共政策的影响。其中，公共政策改变传统的规则，当公共规则被法官所适用后，
可以变成新的法律规则。
第三种意见的处理方式就含射着公共政策方面的内函，他认为该河段虽不是属
公共场所，但被告方仍应尽一般的注意义务，只是理由没有充分说明。笔者认
为，本案出事地点不属于公共场所，如果是公共场所，那被告方承担责任理所
当然。应当说，所谓的公共场所，应是指不特定人经常出入的地方，而该河段
虽然是原告方村庄特定几户人家的农田浇水区，但要上升为不特定人的经常活
动地，那还是有一定的距离的。虽然有一些不特定人会到这个场所，但他们不
是经常性；虽然有特定人几户人家会经常到该河段，但那是特定的人，所以该
河段不属于公共场所。然而，不属于公共场所的地方是不是就没有法律来保护
她的完整性和安全性？按现行的法律来看确实没有这方面的具体规定，解决这
类案件确实有很大困难。在侵权方面，在我国，一般侵权损害必须同时具备损
害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行为人有过错、行为违法
四个构成要件。在某些特殊情况下，即使四个要件没有同时具备，但法律规定
当事人承担民事责任的，当事人也必须承担，这就是特殊侵权行为。特殊侵权
适用过错推定、无过错责任和公平责任三种归责原则，但必须是法律有明文规
定。而本案中人身损害赔偿之诉，其事由不具有法律规定的其他特殊侵权损害
情形。本案有明显的加害人存在，不能适用无人因过错承担责任时才适用的公
平责任原则，因此只能按一般侵权损害适用过错，被告方没有侵权的故意，更
没有实施具体的侵权行为，因此，也不能依此规定承担法律责任。分析至此，
我们或许可以认为在现行法律没有规定的情况下，驳回当事人的起诉似乎是正
确的。但我们也必须注意的是，本案中原告受到了极大的损害，没有其他人能
够对其进行补偿责任原则。法律应该是以人类的生存和健康为终极关怀，因此，
在各种权益中，人的生命健康权毫无疑问居于首位。被告方虽无法定应当承担民
事责任的过错，但也不是与原告一家受侵害事件毫无关系。就这起案件而言，如
果驳回原告的起诉，则只能导致原告权利的失衡。因此，作为法官在没有具体法
律规则可以适用的情况下，并不能简单地推卸自己的责任，驳回原告的起诉，而
应该关注的是法律的基本原则和法官本身所肩负的使命，那就是公平与正义。因
此，就本案而言，援引基本原则的规定，对原告进行一定赔偿，无疑更符合人类
的良知、社会的共识、法官的职责和法律的本义。而我们这里所指要引用的基本
原则就是公共政策中的公共利益。当然目前，我国就公共政

策而言，制定上主要
是由行政机关和职能部门负责，但法院作为公共政策主要的适用者，她对公共政
策的形成和完善却有着不可替代的作用，特别目前我国对公共政策适用在法律界
并不是很多和公共政策立法缺失的情况下，作为法官就更有责任结合经验法则和
公共利益的特性，扩大公共政策的共同性的适用。本案如果我们按共政策中的公
共原则来进行判断的话，问题就迎刃而解。
本案的被告方在捞砂作业时，已经改变了原来的河床地貌，而且深度已经无法
确定，在水质没有办法透底的时候，危险性明显增加，根据公共利益原则，这
时被告方就应当履行相应的告知他人的注意义务，并应对哪些弱势群体设置安全
措施，否则哪怕有一个人只有一次到过这个地方，并基于生活常识或以往的经验
而出险，那被告方就应承担一定的责任。因此本案被告方对原告俩个孩子的出险
问题承担相应的责任是正确的，监护人对被监护人因未尽到监护责任，而到经验
常识判断危险系数较大的场所（如河边、工厂、矿山等等）而出险的话，其监护

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