辩方举证是证券监管实施成败的关键

30日，股价上升了，收市价为16.38美元，上升幅度达20.18％。1996年12月31日，收购方正式宣布收购行动後令RHG的股价进一步上升至23.5美元，上升了43.47％。根据路透社的报导，在宣布收购前股价的不寻常反应主要是因为内幕交易的缘故。有一个刘姓香港人（FrederickLiu），在12月30及31日两天内，以每股15.66美元的价格买了14亿的股票。结果在1996年12月31日，当收购方宣称与RHG达成协议时，14亿的股票价值上升了1千1百万美元。美国证监会对於内幕交易是以严格打击著称。其惯用手法即在于收购（或其他公司重大宣布事项）正式宣告前观察股价及交易量。若某笔交易在正式宣告前带动了股价变动，则该笔交易即被盯住。 
　　以本案为例，1996年12月31日美国证监会即察觉有笔嫌疑交易，并在第二个工作日1997年1月2日立刻查封刘某帐号，并没收他的护照，且通知他于6月份上法庭。刘先生本来以为美国证监会将会如同香港证监会般软脚虾，以往在香港时类似刘先生的案例，香港证监会必须证明其行事意图，因为他是假设清白。他大可以找出千百个很堂皇的理由搪赛过去，而香港证监会无计可施。因为香港证监会必须动用纳税人的钱来搜证证明他有罪。我曾在去年九月份对香港证监会官员演讲中提出这个案例。会后，香港证监会官员告诉我刘先生的内幕消息来源是某家承销RHG案的投资银行所泄露，但他们认为由于费时费钱，因而没有继续追查下去。 
　　但美国证监会态度完全不一样。因为他们切实执行了初级举证责任（BurdenofProof）在控方而次级举证责任（Burdenofgoingforwardwiththeevidence）在辩方的原则。以本案为例，当他们发现了股价在公司正式宣告前上升的事实後，他们不需要证明其行事意图，而只用推理证据（Circumstantialevidence）即可。也就是他们可根据该事实而“推定”该笔交易是内幕交易（这就是所谓初级举证责任在控方）。 
　　而后次级举证责任即转向辩方，辩方必须提供充分证据证明其清白。但问题是美国证监会如何强迫刘先生举证呢？刘先生说不定可以不去证监会听证，甚至来个置之不理，但那是不可能的。因为美国证监会确实有著外人超乎想像的无限制的权力来迫使被告提证。 
　　所谓的美国证监会的“无限权力”是否是过份夸大？在今年10月11日于对外经济贸易大学演讲后，参与学员对辩方举证极感兴趣，而后将其出处用e－mail传给了我。因此我特别将他们所收集的原稿摘录如下。（原文请参阅Chapter2B－SecuritiesExchanges，Title15－Com-merceandTrade，Sec.78u.Investigationsandactions）。原文如下：“…TheCommissionmay，initsdiscretion，makesuchinvestigationasitdeemednecessarytodeterminewhetheranypersonhasviolated，isviolating，orisabouttoviolateanyprovisionofthischapter…”（美国证监会可以随意进行对已发生违规，正在发生违规，和将要发生违规的人进行调查）。而且美国证监会可以随意（initsdiscretion）进行调查，而绝不是在不得已的个别场合而被迫选择的。 
　　“…Forthepurposeofanysuchinvestiga-tion，oranyotherproceedingunderthischap-ter，anymemberoftheCommissionoranyoffi-cerdesignatedbyitisempoweredtoadminis-teroathsandaffirmations，subpenawitnesses，compeltheirattendance，takeevidence，andre-quiretheproductionofanybooks，papers，cor-respondence，memoranda，orotherrecordswhichtheCommissiondeemsrelevantormaterialtotheinquiry…”（为了完成调查，证监会认为相关资料的询问，可授权任何员工和官员发行传票，强迫被告出席，取证和举证……）。这很清楚的说明了，美国证监会可“强迫”被告出席，可在任何需要时候发行传票吗？ 
　　“…Incaseofcontumacyby，orrefusaltoobeyasubpenaissuedto，anyperson，theCom-missionmayinvoketheaidofanycourtoftheUnitedState

s…Andsuchcourtmayissueanorderrequiringsuchpersontoappearbe-foretheCommission…andanyfailuretoobeysuchorderofthecourtmaybepunishedbysuchcourtasacontemptthereof…”（而任何人若拒绝服从传票传召，则可诉诸美国联邦法院发行法院强制令强迫被告出席，若被告不出席将会以渺视法庭罪起诉……）这个条文是清楚的说明了证监会无限制的调查权。 
　　至于一般人所担忧的“滥用权力”一事，那可能是不了解美国各级司法机关与政府机关的互相制衡机制。我举例说明：美国证监会的调查权力是受美国宪法所保障。但第四修正案对於美国证监会的不合理的搜索（Searches）与扣押（Seizures）提出限制。而第五修正案提出个人和独资者可豁免自我入罪（Selfincrimination）（不包括合夥及公司，以公司被告而言，若其提供证据可能将自己入罪，但也必须提供证据）。这两条修正案的目的就是为了防止证监会滥权。在任何刑法与民法之下，被告不需要提供自我入罪的证据，但在证交法之下，公司被告却“必须”提供自我入罪的证据。虽然存在著第五修正案，公司被告仍然被迫从事自我入罪的举证。这就是我所谓美国证监会强迫取（自我入罪）证的无限权力。 
　　美国联邦法院对于美国证监会的调查不会有所怀疑（willnotbesecondguessed）。但有极少数的案例我们也可看到法院对于美国证监会的制衡。WPSC公司（WheelingPittsburghSteelCorp.）在1981年对於证监会传票的传召向联邦法院提出申诉。其理由是他们向美国商业部寻求贷款担保时，参议员LowellWeicker同时在参议院寻求新立法要求联邦政府拒绝提供担保给正在受证监会调查的公司。WPSC认为Weicker参议员有嫌疑图利其主要竞争者。美国联邦法院对该案例判例指出，法院是否会强制执行证监会的传票调查取决於证监会是否诚实，或证监会调查是否受到不当影响。但法院指出该案证据确凿而拒绝强制执行并将该案退还地方法院销案。这个案子清楚的说明，司法体系对於证监会的制衡。但我必须再强调，这仅仅是个特殊案例。通常对证监会传票的挑战均会被法院拒绝，而且是不加解释的拒绝（inafairlysummaryfashion）。 
　　我再举例说明法院对于美国证监会的制衡。证监会在调查过程中若发现市场对某一股票进行操控及其他诈骗情形时，证监会将可按照交易法案（ExchangeAct）12k条款，基于大众权益和股民保护而暂停该股票交易十天以下。但法院却对此有制衡，最高法院将不会允许证监会连续暂停该股票交易，除非附有公司通知书（companynotice）及举行听证。以Sloan案例而言，证监会连续暂停CanadiaJavelin，Inc.股票交易达3个月之久。主因是该公司披露误导性的新闻稿。但法院指出证监会暂停交易的权力是具威严性的，因此除非国会授权，否则不应该连续禁止某股票交易。另外，证监会也可按照交易法案12j取消已注册之证券，但必须进行听证。 
　　在证监会强而有力并可强迫被告提证的压力下，90％被调查的案子均可不经诉讼而由被告和解了事（Settlement）。其主要原因基于以下数点： 
　　1.对于被告而言，就算胜诉也得付出相当大的代价及不必要的曝光。 
　　2.若被告败诉，则被告不但会立即遭到制裁，而且最重要的是被告在未来被股民控告的民事诉讼中不可进行翻供（beingcollaterallyestopped），但认罪则没有此种不可翻供压力。 
　　3.对于於证监会调查员而言，由于其人手及资源有限，因此不可能处理大量案件。 
　　因此被告均可透过和解而接受禁止令或其他处分，但被告不需要承认或否认控罪。同时证监会调查员也可宣称赢得此案而不需要将被告强押上法庭以接受更严重的处分或不必要的曝光。但和解的事实及法例会由证监会发出和解通知书（settlementrelease），而该和解通知书可以当成往后调查的案例。因此和解创造出了相当多的案例，但这些案例却均未经法院正式定案。这也是美国学界批评的焦点之一。 
　　要切实的推行辩方举证还有国内外既得利益的阻碍。国内的既得利益问题大家知之甚详，我不必在此多言。但当我们加入WTO以后将会陆续的碰到国外既得利益的横加干涉。 

《辩方举证是证券监管实施成败的关键(第2页)》